論法律原則與法律規(guī)則的區(qū)分

摘 要：原則與規(guī)則區(qū)分理論在德沃金的“權(quán)利法學(xué)”中占有重要地位。同時，原則理論也是Alexy基本權(quán)結(jié)構(gòu)之規(guī)范理論的基礎(chǔ)，原則與規(guī)則的區(qū)分，更是對于基本權(quán)之規(guī)范性質(zhì)具有重大意義，但是德沃金對規(guī)則與原則邏輯結(jié)構(gòu)區(qū)分的描述還是較簡單與初步的，Alexy批判的繼受了德沃金的觀點，認(rèn)為規(guī)則與原則的區(qū)分在于規(guī)范結(jié)構(gòu)上的不同。①Alexy對德沃金的原則與規(guī)則區(qū)分理論進(jìn)行了修正。

關(guān)鍵詞：原則；規(guī)則；涵攝；衡量

一、Alexy對德沃金的規(guī)則與原則區(qū)分理論的繼承與發(fā)展

（一）德沃金的規(guī)則與原則區(qū)分理論的初步展開

在德沃金看來，規(guī)則與原則的區(qū)別是邏輯上的，提出了區(qū)分規(guī)則與原則的三個判準(zhǔn)。

第一，規(guī)則以全有或全無的方式被適用，而原則則否。②由于規(guī)則具有明確的構(gòu)成要件，如果個案符合規(guī)則的構(gòu)成要件則可以適用該規(guī)則，反之則否。而原則不具有明確的構(gòu)成要件，在個案裁判中，原則只是指出在個案情形中與該原則相符的方針，但并不要求必須依據(jù)此原則作出判決。即使在個案中原則沒有被適用也不意味著它無效，并可能在另一案情下起決定作用。

第二，規(guī)則的例外可數(shù)，而原則的反例是不可數(shù)的。③因為規(guī)則具有“一般——例外”結(jié)構(gòu)，這一設(shè)定可以排除使用該規(guī)則的各種例外情況，從理論上來說，規(guī)則的例外是可以被窮盡的，且例外補(bǔ)充的越多，就會排除更多在適用該規(guī)則時的疑惑。原則具有模糊性，雖然原則也有例外，但原則的例外是無法也不需要被窮盡的。

第三，原則具有分量的特性。個案中規(guī)則之間的選擇是非此即彼的關(guān)系。而原則在個案中產(chǎn)生交叉和沖突時，必須考慮有關(guān)原則的分量強(qiáng)弱，結(jié)合具體的案情作出判斷。④

（二）Alexy對規(guī)則與原則區(qū)分理論的進(jìn)一步展開

Alexy對于德沃金的批評主要針對上述德沃金的第二個判準(zhǔn)。在Alexy看來，德沃金的“規(guī)則具有‘一般—例外’結(jié)構(gòu)”的理論基礎(chǔ)實際上并不確切。Alexy認(rèn)為，在確定的一段時間內(nèi)，我們或許可以將規(guī)則的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都無助于法院裁判時，現(xiàn)代法秩序一般并不禁止創(chuàng)設(shè)新例外。這樣相關(guān)立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)法律原則來為法律規(guī)則創(chuàng)造新的例外，由于原則的例外不可數(shù)，則根據(jù)原則為規(guī)則創(chuàng)造的例外必然也不可數(shù)，這就攻破了德沃金關(guān)于規(guī)則的例外可數(shù)，而原則的例外不可數(shù)的觀點。基于對德沃金規(guī)則與原則區(qū)分理論缺陷的指正，Alexy提出了他對規(guī)則和原則的區(qū)分理論。

首先，規(guī)則是確定性命令，原則是最佳化命令。Alexy將原則定義為一種要求事物在相對于法律上與事實上的可能范圍之內(nèi)，以盡可能高的程度被實現(xiàn)的規(guī)范。⑤Alexy的原則之實現(xiàn)有所妥協(xié)，實現(xiàn)的如何取決于事實上（經(jīng)驗上）的可能性與法律上（規(guī)范上）的可能性。法律上的可能性是透過與之相對立的規(guī)則和原則來加以確定，這意味著原則的適用必須考慮到涉案的與其具有緊張關(guān)系的其他原則，因此原則的典型適用方式是衡量。相反的，規(guī)則在法律與事實的可能范圍內(nèi)已有明確設(shè)定，是確定性命令，其典型適用方式是涵攝。⑥基于兩者在實現(xiàn)程度上的差異，Alexy認(rèn)為規(guī)則與原則并非程度上的不同，而是邏輯上的（質(zhì)的）不同。

其次，規(guī)則與原則的碰撞法則不一樣。碰撞法則是指規(guī)范沖突的解決法則。⑦規(guī)則的沖突有兩種解決方法，一是將沖突的規(guī)則之一當(dāng)做另一條規(guī)則的例外，如“所有車輛不得進(jìn)入公園”與“發(fā)生火災(zāi)時救火車可進(jìn)入公園救火”，后一規(guī)則就是前一規(guī)則的例外。二是將其中一條規(guī)則宣告無效，宣告無效的標(biāo)準(zhǔn)有后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法等。原則相沖突時，通過察看個案情形以確定原則之間的“條件式優(yōu)先關(guān)系”。⑧

最后，規(guī)則和原則具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻卻事由而不實行。由于原則的不確定性，即便一條原則在系爭之個案中可適用也并非一定適用，還要訴諸于該原則與其他原則的衡量結(jié)果。規(guī)則似乎具有確定性，但如果根據(jù)原則來為規(guī)則設(shè)立例外的可能性存在，規(guī)則就喪失了確定性，只具有初步性特征。然而規(guī)則比原則具有更強(qiáng)的初步性特征，因為規(guī)則背后有形式原則的支持而使得根據(jù)原則來對規(guī)則設(shè)立新例外的困難度提高了。⑨“禁止向一般條款逃逸”的準(zhǔn)則正說明了這一困難度。

二、筆者觀點

（一）規(guī)則與原則的差異

Alexy認(rèn)為規(guī)則與原則有確定性命令和最佳化命令之別，它們的適用方式分別是涵攝和衡量，故規(guī)則與原則的區(qū)分并非程度的問題，而是質(zhì)的問題。筆者認(rèn)為，一方面，從適用方式或標(biāo)準(zhǔn)來說，原則的適用方式是衡量，規(guī)則的適用方式是涵攝，從這一層面來說，規(guī)則與原則的區(qū)分確實是質(zhì)的不同。但另一方面，從適用結(jié)果來說，對于一個個案，如果一個規(guī)則有效就會被實現(xiàn)，如果規(guī)則無效則不會被實現(xiàn)，而原則是可以部分的適用于個案的，必須根據(jù)法律與事實上的條件來確定原則的實現(xiàn)程度，因此從適用結(jié)果來說，原則與規(guī)則的區(qū)分確實只是程度上的，而非質(zhì)的不同。所以，筆者認(rèn)為，德沃金和 Alexy其實是在兩個不同的層次上來探討原則與規(guī)則的區(qū)別，德沃金是從適用結(jié)果的層面來談的， Alexy則是從適用方式上來談的， Alexy從自己的角度出發(fā)批判德沃金的觀點是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）Alexy是否贊同絕對原則

有學(xué)者認(rèn)為， Alexy對德沃金原則與規(guī)則區(qū)分理論的發(fā)展建立在對德沃金規(guī)則與原則理論的兩個缺陷之批判的基礎(chǔ)上，缺陷之一即德沃金沒有注意到絕對原則的存在，毫無疑問，其他任何原則均需讓位于絕對原則，在這一點上不存在絕對原則的分量問題。也就是說Alexy是贊同有絕對原則存在的。筆者通過閱讀發(fā)現(xiàn)，Alexy認(rèn)為原則碰撞也無法透過對退讓的原則嵌入例外條款來解決，因為如此一來等于另一原則在每個沖突案件中都具有絕對的優(yōu)先性。顯然，Alexy是反對有一個原則在每個沖突的案件中都具有絕對優(yōu)先性的，而絕對原則不存在分量問題，必然在任何個案沖突中都具有優(yōu)先性。如果Alexy贊同絕對原則的存在，則與他自己關(guān)于原則的碰撞法則之觀點相左。所以，筆者認(rèn)為，Alexy不可能贊同絕對原則的存在，更不可能將他的原則與規(guī)則區(qū)分理論建立在批判德沃金沒有注意到絕對原則的存在的基礎(chǔ)上。

注釋：

①②③王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，第11-12頁。

④⑤楊建、厐正：《法律原則與法律規(guī)則的界限》，載于《河北法學(xué)》2009年第11期，第100頁。

⑥⑦⑨王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，第13頁。

⑧厐正、楊建：《法律原則核心問題論辯》，載于《南京師大學(xué)報》2010年第1期。

作者簡介：

陳喜蘭，南京大學(xué)2013級法學(xué)理論專業(yè)，碩士。