淺析政府采購合同的法律性質(zhì)

摘 要：我國《政府采購法》于2002年6月29日在全國人民代表大會常務(wù)委員會通過，2003年1月1日起正式實(shí)施，它標(biāo)志著我國的政府采購行為進(jìn)入規(guī)范化和法制化的時(shí)期。政府采購是通過政府與供應(yīng)商之間結(jié)成合同關(guān)系的行為，合同是政府采購區(qū)別于其他政府單方命令式行為的主要標(biāo)志。可以說，政府采購合同是政府采購法的主要內(nèi)容，對政府采購合同的定性是十分關(guān)鍵的問題。

關(guān)鍵詞：政府采購合同；民事合同；行政合同

一、關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)界定問題

1.世界主要國家對政府采購性質(zhì)的界定

（1）法國：將公共工程、公共勞務(wù)和公共供應(yīng)契約統(tǒng)稱為公共采購契約，但法國將行政相關(guān)簽訂的契約區(qū)分為行政契約和私法契約兩類，公共采購契約也不例外，除公共工程合同為法定的行政合同外，公共勞務(wù)契約和公共供應(yīng)契約由行政機(jī)關(guān)根據(jù)需要和情況，決定空間締結(jié)民事合同或行政合同。

（2）德國：其行政法雖有明確的公法合同和私法合同的區(qū)分，但傳統(tǒng)上采用私法來處理政府采購，稱為行政上的私法后備行為，將行政必需的物質(zhì)條件的供應(yīng)，通過私法合同解決。

（3）英國和美國：它們作為判例法國家，并沒有公私法的劃分，政府采購合同作為政府主體與其他民事主體簽訂的合同均適用普通合同法，同時(shí)也適用一些特殊規(guī)則，如英國的“合同不得束縛行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)”的規(guī)則，美國的“政府使得的終止”規(guī)則。但這并不是說英國和美國的政府采購合同均為行政合同，實(shí)際上，普通法系國家的法院在審理案件時(shí)，并非對所有政府為一方當(dāng)事人簽訂的合同都進(jìn)行司法審查，也必須將合同分解為具有因素的政府采購合同和純粹商業(yè)性的政府采購?fù)瑓^(qū)別對待，前者為行政合同，后者為民事合同。

2.我國政府采購合同性質(zhì)界定的爭議

目前，我國學(xué)者對政府采購合同的定性是存在很大爭議的，其中主要形成“民事說”、“行政說”和“混合說”三個(gè)方面的觀點(diǎn)：“民事說”認(rèn)為政府采購合同屬于民事合同的范疇，因?yàn)樵谟喠⒑贤瑫r(shí)，雙方的法律地位是平等的，具有私法性；“行政說”認(rèn)為政府采購合同屬于行政合同，主要表現(xiàn)在采購人在合同履行過程中的特殊權(quán)利和法律救濟(jì)手段上，具有公法性；“混合說”認(rèn)為政府采購合同從總體上看屬于民事合同，但也應(yīng)該認(rèn)識到它的特殊性。我國《政府采購法》第43條中規(guī)定：政府采購合同適用于合同法；采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同的方式約定。但值得注意的是，由于政府采購目的的公利性，主體的特定性、采購資金來源的公共性、采購過程的法定性等特征，《合同法》調(diào)整的是民商事合同關(guān)系，它并不能概括所有的合同法和合同制度，許多合同都屬于民商法以外的其他法律部門調(diào)整的范疇，如經(jīng)濟(jì)合同。

二、民事合同與行政合同的比較

1.合同的概念

合同又稱\"契約\"，是民法中一個(gè)重要概念。廣義的合同是指以確定權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，除民法中的合同以外，還包括行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。而狹義的合同是將合同視為民事合同，即指確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同。

2.民事合同

我國《民法通則》和《合同法》中所規(guī)定的合同是指平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬民事合同。

民事合同具有以下幾個(gè)特征：①是平等主體的當(dāng)事人雙方或多方實(shí)施的民事法律行為，它要建立在當(dāng)事人自愿協(xié)商的基礎(chǔ)之上，訂立合同主體的法律地位必須是平等的；②是當(dāng)事人設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只要當(dāng)事人的協(xié)議成立并生效，就對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人就應(yīng)根據(jù)合同的約定行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；③是當(dāng)事人雙方或多方意思表示一致的協(xié)議，體現(xiàn)了當(dāng)事人的共同意志。

3.行政合同

如前所述，廣義上的合同中包括行政合同。所謂的行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對人之間，為實(shí)現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo)，意思表示一致并依法簽訂的協(xié)議。

行政合同具有以下幾個(gè)特征：①行政合同的雙方當(dāng)事人中，必須有一方是行政主體；②簽訂行政合同的目的在于實(shí)施國家行政管理職能和公共利益；③行政合同的內(nèi)容涉及到國家和社會的公共事務(wù)；④雙方當(dāng)事人的法律地位不同，是管理與被管理的關(guān)系，在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；⑤是行政合同以雙方當(dāng)事人意思表示一致為成立要件，具有合意性；6、行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行，在發(fā)生糾紛后要通過行政法的途徑救濟(jì)。

4.兩種合同之比較

民事合同與行政合同，在合同訂立規(guī)則上大致相同，須經(jīng)過要約與承諾過程，雙方要在協(xié)商一致的情況下訂立，合同一經(jīng)生效，便對雙方當(dāng)事人均有約束力，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格履行，享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。

行政合同與一般民事合同區(qū)別在于，行政合同的行政性和法定性。①行政性主要體現(xiàn)在行政主體地位不平等，享有行政優(yōu)益權(quán)上。民事合同講求的就是雙方當(dāng)事人地位平等，而行政合同的一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，具有特殊性，雙方當(dāng)事人處于管理與被管理的關(guān)系。②法定性在于行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行。③在訂立形式上，民事合同采取口頭或書面，而行政合同必須為書面形式。

三、政府采購合同性質(zhì)的認(rèn)定

綜上所述，我所持的是第三種觀點(diǎn)“混合說”，認(rèn)為政府采購合同是一種有其特殊性的民事合同，更為具體的說，我認(rèn)為它是兼具有民事合同及行政合同特征的一種經(jīng)濟(jì)合同形式。當(dāng)作為采購人的國家機(jī)關(guān)和其他主體采購納入政府采購管理的貨物、工程和服務(wù)，適用《政府采購法》，與供應(yīng)商訂立的合同，不在此范圍的“政府采購”則屬于民商事合同的范疇。

1.訂立合同的主體

訂立采購合同的雙方當(dāng)事人地位平等，政府采購合同是采購人與供應(yīng)商之間在平等、自愿的基礎(chǔ)上為明確雙方的權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議，政府采購合同的履行應(yīng)依《合同法》的規(guī)定，如一方違反合同的約定，則應(yīng)依合同法規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。它采取民事合同的訂立原則，雖有一方當(dāng)事人是行政主體，但是他們之間的地位仍是平等的，這有利于相對弱勢的這方當(dāng)事人行使其權(quán)利，減少了行政合同中規(guī)定管理與被管理的關(guān)系會引起行政主體濫用其行政優(yōu)益權(quán)的可能性，體現(xiàn)了合同的公平原則。

2.訂立合同的形式

政府采購合同如行政合同一樣，必須采用書面形式訂立。由于政府采購行為的特殊性，它不僅包括民事合同的一般條款，還包括一些特殊條款，如該法第45條規(guī)定：國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。它們體現(xiàn)了政府采購法律和公共政策，故這些合同條款是不得任意改變的。與民事合同采用的形式較自由不同，以書面形式訂立政府采購合同能更有效的規(guī)范政府采購行為，加強(qiáng)對政府采購活動(dòng)的監(jiān)督。

3.合同的變更和終止

《政府采購法》第50條規(guī)定：政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。由于政府采購資金來源于納稅人的稅款，采購對象主要用于向社會成員提供公共服務(wù)，使得政府采購與社會公共利益密切相關(guān)，這些和行政合同很像，因此它也具有法定性，尤其在程序上要受到法律嚴(yán)格的規(guī)制。除非政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或終止合同，并且應(yīng)當(dāng)對因此給合同當(dāng)事人造成的損失承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檎少徶黧w享有較多公法上的權(quán)力，所以相應(yīng)地就要承擔(dān)更多程序上的義務(wù)，這也是政府采購合同特殊性的另一方面體現(xiàn)。

4.政府采購合同更符合經(jīng)濟(jì)合同的范疇

政府采購合同有別于一般民事合同，我國過去沒有將政府采購合同和一般民事合同區(qū)別開來，因此造成了很多問題，政府采購合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)置于公眾的監(jiān)督之下。政府采購合同更符經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。民事合同與行政合同的爭論恰恰符合經(jīng)濟(jì)法的特殊位置，二者均各自符合政府采購合同的一部分特點(diǎn)，但又都無法涵蓋政府采購合同的所有特點(diǎn)。我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法位置的特殊性恰好符合政府采購合同的特殊性。政府采購合同兼具公法與私法因素，以行政、刑事等“公”的手段調(diào)整采購合同當(dāng)事人之間發(fā)生的“私”的關(guān)系；同時(shí)將平等對立、協(xié)商較量、等價(jià)有償、恢復(fù)補(bǔ)償?shù)取八健钡氖侄我胗姓凸矙?quán)力加入、為公共利益考慮的“公”的關(guān)系，以民事的、行政的、刑事的等各種法律調(diào)整手段有機(jī)結(jié)合的綜合調(diào)整，體現(xiàn)了公法因素和私法因素的結(jié)合。所以，將政府采購合同劃分到經(jīng)濟(jì)合同更為貼切。

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作者簡介：

楊藝琳（1989.7～），女，畢業(yè)院校：中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院。教育背景：2007年9月至2011年7月中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系（本科）；2012年3月至今中國政法大學(xué)法學(xué)院行政法學(xué)（在職研究生）；獲獎(jiǎng)情況：2008年6月，在中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級優(yōu)秀青年志愿者；2008年11月，在中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級三等獎(jiǎng)學(xué)金，校級優(yōu)秀青年志愿者；2009年10月，參加“第二屆經(jīng)濟(jì)增長與就業(yè)國際研討會”獲得優(yōu)秀志愿者稱號；2009年12月及2011年6月，在中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級三好學(xué)生。