略論民事習慣在民國初期司法中的作用

摘 要：由于歷史原因，民事習慣被納入到民國初期司法體系中去，以彌補民國初期司法經驗不全的弊端。從中國民事法律現代化發展的過程來看，民事習慣已經成為民國初期司法體系的重要內容，發揮著越來越重要的角色。文章積極從這個角度進行探析，略論民事習慣在民國初期司法中的作用。

關鍵詞：民事習慣；民國初期司法；法律體系

民國初期，民事審判制度成為急需要解決的問題，但是民法規范缺乏，民族立法者司法實踐經驗不足，因此就將民事習慣納入到民國初期司法領域中去。由此，使得地方立法的形式使得習慣在司法審判中發揮著一定的作用。積極探析民事習慣在民國初期司法中的應用，可以幫助我們更加深刻的去理解現階段司法體系的淵源。

1民事習慣融入民國初期司法領域的原因

1.1民事法律體系不完備

民國初年，民事法律極其不完備，對于民國政府來講，清朝末年修訂的《大清民律草案》存在很大的異議，不能將其作為民事司法的依據。但是在眾多法律體系中，民法作為關系到人事解決依據，是司法的基礎，是每個公民應該遵守的，在法律缺陷的壓力下，民國參議院決議將前清現行的刑律作為過渡性法律，將民事部分稱作為現行民事有效部分。從本質上來講，這僅僅是從形式上形成了與現代民法結構相對應的事務，其內容雖然存在大綱，但是民事法律關系并沒有界定下來。

1.2民事習慣規范性很強

另外，從民事習慣形成來看，中國封建社會處于重刑輕民的社會，國家法的理念也是以此為基礎形成的，從某種角度來講，這是與國家相對應的一種規范方式，是地方居民經過長期生活生產積累下來的，處理居民之間矛盾的習慣性方式方法。民事習慣是我國固有的民事規范，將其作為制定法的補充內容，使得法律秩序得以銜接，是當時不得不做出的決策。尤其在民國新民法典還沒有公布的背景下，國家制定法也難以達到相應的效能，將民事習慣引入其中，也是形勢所迫。

2民事習慣在民國初期司法中的作用

2.1民事習慣在民國初期司法中的孕育過程

將民事習慣運用到民國初期司法中去，是形勢所逼，但是也不能因此簡單的將民事習慣搬到民國初期司法體系中去，其應該保證這是有利于國家秩序發展，有利于民法近代化發展的。也就是說，依照具體的基本原則，將民事習慣進行規制，使得其與公共制度維護，公共利益保證，民法近代化掛鉤，才能夠稱作為民事習慣在民國初期司法中的積極應用。由此，漸漸形成一個將民事習慣納入到法律領域的司法機制，這個機制體系下形成了具體的習慣法。主要可以將其歸結為以下四個要件：其一，從內容要素來看，人人確信為法的心理基礎；其二，外部要素，保證在一定時期內對待同樣的事項采用同樣的行為；其三，范圍應該界定為法令沒有規定的事項；其四，保證不要與公共秩序和利益相互違背。在上述四個基本要件的基礎上，積極對于分散與民間的，不成文的，非系統化的規范進行匯編，在將其填入到現代民法體系中去，從本質上來講，這是一項浩大的工程，不僅僅使得民事習慣的可操作性得以提升，還形成比較健全的民事司法體系。

另外，明確提出了民事習慣的效力應高于條理，在此基礎上對于條理進行了明確的解釋：凡國際上通行的民法原則越來越稱之為條理。后期雖然也在字面上進行了變動，但是其本質的民事法律內涵卻更加豐富了，并且慢慢融合到近代民法中去，這集中體現了習慣法民法方面的一面，這也是不可避免的，處于當時的背景下，近代化趨勢影響明顯。

最后，大理院的《法院編織法》給予大理院終審權，以保障民事習慣的統一性和適用性。這相對于以往封建社會的民事處理方式，法制的精神也慢慢展現出來，并且出現了中央法律和地方法令之間的融合，上級大理院對于終審權和法令有解釋權，下級法院應該積極依照民事習慣為標準來運作。

2.2民事習慣在民國初期司法中的效能發揮

簡單來講，大理院適用，規制民事習慣的司法體制，在適用民事司法的時候，還應該對于其效能做到具體問題具體分析。其一，有利于處理家族共有財產案件的時候，可以彌補但是法律內容的不完善，采用民事習慣來處理，使得近代民法做到共有財產共同協商處理的原則得以遵守；其二，有利于處理家族遺產案件的時候，可以依照地方習慣進行處理，保證做到土地流轉的同時，簡化土地過戶手續，使得原本的制定法存在變通的渠道，是符合近代社會發展需求的；其三，有利于處理邊遠地區荒地買賣案件，依照民事習慣，以特別法的形式出現，可以將制定法排斥，做到了民事案件審理的具體問題具體分析。總而言之，民事習慣在師范適用中起到了補充，變通舊有制定法的作用，在特定案件的情況下，其效力甚至可以超過制定法，有著極強的適用價值。當然除了民事習慣給予民國初期司法的積極影響為，民事習慣也給予民國初期司法體系帶來一定的負面影響，正是由于民事習慣來源與社會行為習慣實踐，總會存在部分與近代發展不吻合的情況，此時就容易使得民事習慣于近代民法出現相互矛盾，由此使得其成為阻礙民事法律朝著現代化方向發展的瓶頸。除此之外，各級司法機關在適用民事習慣的時候，各自的程序不同，民事習慣匯編和規制不同，也難以形成統一的標準，因此，很容易造成司法機關適用局面的混亂，這也是很不利于案件的審理，在一定情況下可能出現同樣案件其審理結果的不同，使得公眾對于民事法律體系產生質疑。

3結束語

綜上所述，民事習慣融入到民國初期司法體系，存在其積極作用，也存在其消極作用，其對于民國初期司法產生的作用頁數復雜的。因此，在將民事習慣納入到民國初期司法體系的時候，應該積極全面的開展規制和整合，保證其符合近代社會需求，規避其與制定法之間矛盾，才是當時應該積極解決的問題。

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作者簡介：

葉金龍，助理 審判員，金華市中級人民法院民事審判第一庭。