論嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系

摘 要：刑法第兩百三十六條規(guī)定了強(qiáng)奸罪，第三百六十條規(guī)定了嫖宿幼女罪，兩罪存在一部分重合，故在適用過程中產(chǎn)生了困境。社會焦點(diǎn)案件往往也已激活刑法理論，近年來，社會中陸續(xù)出現(xiàn)了一些情節(jié)惡劣的嫖宿幼女案件，引起了民眾的廣泛關(guān)注，隨之又一次引發(fā)了對嫖宿幼女罪的議論、質(zhì)疑與存廢之爭。要在此場存廢之爭中把握好觀點(diǎn)，必須要正視兩個罪名的關(guān)系，本文結(jié)合學(xué)界學(xué)者的各種觀點(diǎn)，通過五個部分詳盡的闡述了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系。

關(guān)鍵字：嫖宿幼女罪；強(qiáng)奸罪；法條競合；想象競合

嫖宿幼女罪是指，嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為，即幼女主動自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者不滿十四周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者事實(shí)類似性交的行為，本文的嫖宿幼女僅限于與賣淫幼女發(fā)生性交的行為。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪是指，與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性交的行為。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義，也沒有抗拒能力，因此不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生了性交行為，就侵害了其性的決定權(quán)，成立奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的成立，以行為人明知對方是或者可能是幼女為前提。

一、兩罪保護(hù)的法益

嫖宿幼女罪以幼女的自愿為要件，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪對此沒有要求。兩個罪名的關(guān)系問題主要涉及到兩罪的所保護(hù)法益的界定。

首先，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪設(shè)立在刑法分則的第四章侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，根據(jù)刑法將法益種類類似的罪名納為一章的規(guī)律，可以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是婦女的性自主權(quán)這一基本的人身權(quán)利，但是由于幼女的生理和心理都沒有完全發(fā)育，因此不論幼女是否同意，只要行為人知道對方是或者可能是幼女便構(gòu)成奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。筆者認(rèn)為與一般的強(qiáng)奸罪相比奸淫幼女型強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)還包含幼女的身心健康權(quán)。

其次，對于嫖宿幼女罪所保護(hù)的法益，國內(nèi)學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為是社會管理秩序與幼女的性自主權(quán)，另一種則認(rèn)為是社會道德風(fēng)尚與幼女的身心健康。筆者認(rèn)為嫖宿幼女罪被設(shè)立在刑法分則第六章的妨害社會管理秩序罪中，根據(jù)刑法將法益種類類似的罪名納為一章的規(guī)律，可以發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪保護(hù)的法益必然包含社會管理秩序，結(jié)合幼女對其自身承諾無效的法律規(guī)定以及自身弱勢需要法律保護(hù)的特征，則本罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)還包幼女的身心健康權(quán)。當(dāng)然，我們不可以完全按照一個罪名在某一章就認(rèn)定其保護(hù)的法益與這一章是相類似的。本罪涉及嫖宿與幼女兩個關(guān)鍵詞，嫖娼行為在中國悠久的文化中便被認(rèn)定為危害社會風(fēng)俗的、妨礙社會管理秩序的，而且我國的文化背景里嫖娼者都是為世人所不齒的。幼女由于其自身的弱勢群體地位，更易被侵害。當(dāng)嫖娼這一社會不齒的行為與需要保護(hù)的幼女兩因素結(jié)合在一起時，行為的社會危害性便大大提升了，這便是為什么刑法中沒有規(guī)定對普通的承認(rèn)嫖娼構(gòu)成犯罪，而單單對嫖宿幼女進(jìn)行定罪的原因。有些學(xué)者認(rèn)為本罪所保護(hù)的兩項(xiàng)法益中必然有一個是優(yōu)勢法益。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)還值得商榷。一個罪名保護(hù)的法益是綜合性的，也就是有兩個或者兩個以上所保護(hù)的法益，這時我們一定要將眾多法益進(jìn)行主次的比較，筆者認(rèn)為這是牽強(qiáng)的，各個法益之間的主次和重要性是無法進(jìn)行比較的，就像我們沒辦法說是社會秩序重要還是人身權(quán)利重要一樣，各個法益是平等的狀態(tài)，都需要法律的保護(hù)，隨便將任何一個法益放在次要的位置上都是不公正的，也是不理性的。因此，本罪所保護(hù)的兩種法益應(yīng)不分優(yōu)勢與否。

通過以上的論述我們可以發(fā)現(xiàn)，兩罪所保護(hù)的法益存在交叉的部分，即幼女的身心健康權(quán)，但嫖宿幼女罪所保護(hù)的法益還包括社會管理秩序。

二、兩罪法定刑的比較

在眾人眼中，嫖宿幼女罪貌似是給權(quán)貴之士開脫的惡法，因而大聲呼喚將其廢除，但筆者認(rèn)為這是法律意識淡薄的無知想法。下面便將兩罪的法定刑進(jìn)一步的進(jìn)行比較研究。

嫖宿幼女罪的法定刑為五年以上有期徒刑，并處罰金。根據(jù)我國法定刑的具體規(guī)定，可以得知，除罰金外，其法定刑為五年以上十五年以下有期徒刑。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，如果存在加重情節(jié)或后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在比較不同罪名的法定刑輕重時，特別是在有幾檔不同的法定刑的情況下，應(yīng)當(dāng)將基本法定刑單獨(dú)拿出來做比較，在出現(xiàn)加重情節(jié)時根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，適用較重的法定刑。首先，比較一下兩罪的基本法定刑。顯然，嫖宿幼女罪的基本法定刑要高于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。但是有爭議的是五年以上十五年以下的法定刑和三年以上十年以下從重處罰哪一個更高。有學(xué)者認(rèn)為“所謂以強(qiáng)奸論，從重處罰，就是在第一款規(guī)定的強(qiáng)奸罪的法定刑幅度內(nèi)從重處罰，即在三年以上十年以下有期徒刑的中線以上量刑，對于奸淫幼女的行為應(yīng)當(dāng)在七年至十年有期徒刑之間確定刑罰。”①但是，根據(jù)1997年12月31日最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條規(guī)定：處刑較輕是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低較輕。由此可以看出，輕或者重的標(biāo)準(zhǔn)，是看法定最高刑。嫖宿幼女罪的法定刑高于強(qiáng)奸罪的法定最高刑。從司法實(shí)踐的具體情況來看，2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，“奸淫幼女一人次，量刑起點(diǎn)為3到5年的幅度之內(nèi)。”各地根據(jù)這一制定的量刑指導(dǎo)意見，對于奸淫幼女的量刑起點(diǎn)，也大多未超過5年。而嫖宿幼女罪起刑點(diǎn)即為5年，這樣的刑罰起刑點(diǎn)設(shè)置在我國刑法條文中是十分少見的，甚至連搶劫罪、故意殺人罪的起刑點(diǎn)設(shè)置都僅為3年，這也體現(xiàn)了將嫖宿幼女罪單獨(dú)立罪，嚴(yán)懲嫖宿幼女行為的刑罰本意。而嫖宿幼女罪的法定刑起點(diǎn)之所以高于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法定刑，是由于不僅是對奸淫行為的處罰，還在于對嫖宿幼女這一特殊的嫖宿行為進(jìn)行的刑罰評價。筆者認(rèn)為實(shí)務(wù)界和理論界應(yīng)當(dāng)通過具體案件的刑罰比對和司法解釋讓公眾理性地認(rèn)識嫖宿幼女罪，即嫖宿幼女罪的社會危害性大于一般的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，其刑罰輕重的設(shè)置亦是反映了這一點(diǎn)。

其次，比較一下出現(xiàn)加重情節(jié)或后果時兩罪法定刑的高低。由于我國對嫖宿幼女罪僅規(guī)定了一檔法定刑，而未區(qū)分基本犯和加重犯，那么當(dāng)出現(xiàn)嫖宿幼女多人或在嫖宿過程中采用迷幻藥等精神藥品導(dǎo)致幼女精神系統(tǒng)受損或其他嚴(yán)重后果時，以嫖宿幼女罪的五年以上十五年以下有期徒刑定罪處罰必然將導(dǎo)致罪刑不均衡，此時應(yīng)當(dāng)考慮適用強(qiáng)奸罪的加重款處罰。這就要求人們打破刑法將嫖宿幼女行為從強(qiáng)奸罪獨(dú)立出來后，對嫖宿幼女的行為就不能再以奸淫幼女行為定罪處罰的思維定勢。因?yàn)閺母旧现v，嫖宿幼女行為在構(gòu)成要件上完全符合奸淫幼女行為的構(gòu)成要件，此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則對其以強(qiáng)奸罪的加重款論處更為妥帖，更能平衡各方利益。“在嫖宿幼女行為同時符合了兩個犯罪構(gòu)成的情況下，不能簡單地認(rèn)為對嫖宿幼女的行為只能以嫖宿幼女罪論處。②

三、兩罪關(guān)系的學(xué)說爭論

嫖宿幼女的行為在現(xiàn)實(shí)中認(rèn)定時還存在很多問題，就兩罪關(guān)系的爭論一直存在，一種認(rèn)為兩法條是法條競合關(guān)系，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是想象競合關(guān)系。

（一）法條競合關(guān)系

法條競合論者認(rèn)為嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成要件完全符合強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的犯罪構(gòu)成，因此認(rèn)為兩罪屬于完全的包容關(guān)系。刑法分則各條文的規(guī)定包括兩個部分，一是該罪的構(gòu)成要件，二是以刑罰為主要內(nèi)容的法律后果。一般所說的競合，是指構(gòu)成要件部分的競合。比較嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪中奸淫幼女情形的規(guī)定可知，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的犯罪對象都是幼女，行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)生性關(guān)系，行為人都是男性。更重要的是，與自愿發(fā)生性關(guān)系的幼女性交，兩罪都可能成立。刑法第236條奸淫幼女型強(qiáng)奸罪規(guī)定，“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。從法律規(guī)定的字義來看，“奸淫”本身沒有涉及到同意與否的問題。但是，2003年1月24日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》明確規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”如果承認(rèn)這個司法解釋的效力，則在行為成立嫖宿幼女罪的場合，也必然符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因此，兩罪是包容關(guān)系，并且存在特別法條與普通法條的竟合關(guān)系。

從文義解釋的角度看，一方面，嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女；另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味著性交對象是以賣淫為目的自愿行為。按照文義解釋，賣淫的幼女也是幼女，自愿賣淫也是一種自愿性交。那么，嫖宿賣淫幼女的行為，就完全符合2003年司法解釋中相關(guān)用語“不論幼女是否自愿”的涵蓋范圍之內(nèi)。如果將“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照強(qiáng)奸罪處罰”作為法律推理的大前提，將行為人與自愿賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系作為小前提，必然會合乎邏輯地推導(dǎo)出嫖宿幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)論。按照這個推理，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪天然地存在著法條上的競合關(guān)系。這種競合關(guān)系是純正的特別法條與普通法條之間的競合，③如同構(gòu)成金融詐騙罪必然滿足詐騙罪的基本要求一樣，構(gòu)成嫖宿幼女罪也必然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

第二，從歷史解釋的觀點(diǎn)來看，1997年刑法修訂前，全國人大常委會曾經(jīng)于1991年通過《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，其中第5條第2款規(guī)定“嫖宿不滿14周歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。”由此說來，肯定嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系，將嫖宿幼女視為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，這樣的看法可以說是對《決定》精神的一個側(cè)面的、曲折的回歸。

第三，從體系解釋的角度來看，盡管司法解釋并不是刑法條文且不斷受到學(xué)者批判，但是在目前的司法實(shí)踐中，對辦案人員而言，司法解釋的效力基本等同于刑法條文。如果把司法解釋看作是擴(kuò)展性的刑法條文，那么追求2003年司法解釋與刑法第360條之間在“體系”上的協(xié)調(diào)性，也應(yīng)該算是一個理由。

（二）想象競合關(guān)系

學(xué)界中，一些學(xué)者提出，嫖宿幼女的一個行為，同時觸犯了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪，既侵犯了幼女的性的自主權(quán)（或者身心健康），也侵犯了社會管理秩序，存在兩個法益侵害事實(shí)，屬于想象競合犯，因而應(yīng)從一重罪論處。④在我國的刑法中所謂想象競合犯，也被稱為觀念競合，是指一行為觸犯數(shù)個不同罪名，而規(guī)定該數(shù)罪名的不同法條之間沒有重合關(guān)系的犯罪形態(tài)。例如，以殺人的方法搶劫他人財物的行為同時觸犯了故意殺人罪與搶劫罪，屬于想象競合犯。有人認(rèn)為想象競合犯包括同種競合的情形，即一行為觸犯數(shù)個相同罪名，如開槍射殺同時致多人死亡，是多個故意殺人罪的同種競合，但想象競合犯的理論和立法都是為了解決一行為觸犯數(shù)罪名時應(yīng)該如何在不對其數(shù)罪并罰的情況下，擇一重罪重處的問題，而同種競合的情形并不存在定罪處罰的難題，將其歸入想象競合犯實(shí)無必要。想象競合犯的形成原因是從不同的角度分析，該一行為具有多重的社會危害性，從而觸犯了數(shù)個不同的罪名。所以，通行的做法是，對想象競合犯“擇一重處”，這是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求的。

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為兩罪是兩個互相獨(dú)立的罪名，雖然兩罪在一些時候存在交叉的構(gòu)成要件，但是仍不能認(rèn)為兩罪是包容關(guān)系，也可以說是一種交叉關(guān)系。但是在最終結(jié)論上是與法條競合觀點(diǎn)完全相同的。

第一，從犯罪構(gòu)成理論來看，兩罪非包含關(guān)系。認(rèn)為兩罪的法益是不同的，在保護(hù)幼女的身心健康權(quán)的同時，嫖宿幼女罪還包括社會管理秩序這一公共法益。在我國，犯罪構(gòu)成理論是以四要件理論為通說的，即主體、主觀方面、客體、客觀方面四部分來判斷犯罪的構(gòu)成。嫖宿幼女罪即使在主體、主觀方面、客觀方面都符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的構(gòu)成，但是兩罪的客體是完全不同的，所謂客體便是指罪名所保護(hù)的法益，而嫖宿幼女罪所保護(hù)的法益是與強(qiáng)奸罪不同的，因此兩個罪在犯罪構(gòu)成理論上是不可能等同的。

第二，從行為的定性來看，兩罪的行為方式并不相同。嫖宿幼女罪的行為是嫖宿，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的行為是與幼女發(fā)生性關(guān)系。首先，需要對嫖宿一詞進(jìn)行概念辨析，在現(xiàn)代漢語詞典里，嫖宿是指和妓女或女娼住宿在一起。那么在嫖宿幼女罪中的嫖宿一詞應(yīng)當(dāng)是指與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系或者類似性關(guān)系的行為。通過日常的社會經(jīng)驗(yàn)知識，我們可以知道，一些嫖客在嫖娼時不一定會與賣淫女子發(fā)生性行為，因此嫖宿一詞的概念范圍要寬于強(qiáng)奸罪的范圍，因此兩罪的行為涵蓋范圍不同，不可以認(rèn)定為包含或者競合關(guān)系。

四、學(xué)說評議

對于以上理論界的兩種觀點(diǎn)，筆者更加贊同后者，即想象競合論。理由如下：

首先需要明確的，想象競合論的觀點(diǎn)雖然認(rèn)為兩罪是獨(dú)立開來的，但并不否認(rèn)兩罪存在交集，也就是說會存在一部分行為的構(gòu)成要件既滿足嫖宿幼女罪又滿足奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，但這并不能說這兩個罪名便屬于特別法與一般法或者是包含關(guān)系，二者僅僅是存在一定的交集。因?qū)Γ瑢τ谫|(zhì)疑嫖宿幼女罪沒有辦法處理加重情節(jié)或結(jié)果的情況的觀點(diǎn)，筆者覺得是不準(zhǔn)確的。很有可能一個行為既構(gòu)成嫖宿幼女罪，又構(gòu)成奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)或結(jié)古，此時根據(jù)想象競合犯的處罰原則，從一重處，便會適用強(qiáng)奸罪加重情節(jié)的或者結(jié)果的法定刑，這樣便排出了對此問題的質(zhì)疑。當(dāng)然，如果是根據(jù)法條競合論也可以得出一樣的結(jié)果，但是，我們必要清楚，解決問題時必須要注意大前提，即大前提要準(zhǔn)確，才能得出正確的結(jié)論。對于法條競合論，其無視了我國四要件的犯罪構(gòu)成理論，從而將兩罪確定為包容關(guān)系。但是，事實(shí)上，兩罪所保護(hù)的法益是不同的，行為方式也是不同的，如果存在包容關(guān)系，也是復(fù)雜法益包容簡單法益，而根據(jù)這樣的包容規(guī)則便會得出比較荒謬的結(jié)論，因此我們不能簡單的將兩罪認(rèn)定為包容關(guān)系。

其次，從刑事政策上考慮，刑法之所以在強(qiáng)奸罪之外又設(shè)立嫖宿幼女罪，是因?yàn)樵谟着呀?jīng)處于賣淫狀態(tài)時，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實(shí)施的性侵犯行為會更惡劣、性侵犯時間會更長，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果會更嚴(yán)重；又由于幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)，導(dǎo)致對嫖宿行為進(jìn)行一般預(yù)防的必要性增大，為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果，刑法對嫖宿幼女罪規(guī)定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。刑事政策對法律解釋者的前理解具有重要的影響。這樣的前理解本質(zhì)上便是價值判斷，它往往表現(xiàn)為對行為的懲罰必要性及其程度的判斷，并由此影響解釋者對相關(guān)構(gòu)成要件的解釋。⑤因此從制定本罪的刑事政策來看，是出于對幼女的保護(hù)以及對幼女賣淫和嫖宿幼女這幾種行為的規(guī)制。可見，只要是可以達(dá)到這樣的刑事政策目的，可以正確的疏導(dǎo)民眾的觀念，有效的規(guī)制社會上的不良行為，這種理論便是可行的，如果在刑法的系統(tǒng)中，符合邏輯，便更為合理。根據(jù)以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，想象競合理論更符合我國刑法犯罪論體系的邏輯。

注釋：

①劉明祥：“嫖宿幼女行為適用法條新論”，載《法學(xué)》2012年第12期。

②張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。

③關(guān)于法條競合的種類，參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第276頁以下。

④相關(guān)的文章有陳興良：《從習(xí)水嫖宿案看司法邏輯與個案公正》，《貴州日報》2009年7月27日；張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第17期；趙秉志：《略談貴州習(xí)水漂宿幼女案的定罪量刑》，http：//www.92.xinhuanet.com/ztpd/2009一07/26/content_17205870.htm。此外，《法學(xué)》編輯部專門就習(xí)水漂宿案組織了專題討論，刊發(fā)了多篇論文，參見葉良芳：《存與廢：漂宿幼女罪罪名設(shè)立與審視》；齊文遠(yuǎn)、周詳：《習(xí)水漂宿幼女案中行為人的犯罪性質(zhì)））i童德華：《漂宿幼女行為的法條競合問題》，《法學(xué)》2009年第6期。

⑤勞東燕：刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的以刑制罪現(xiàn)象，載于《政法論壇》，第30卷第4期，2012年7月。

作者簡介：岳明澤（1984-），女，河南省濮陽市，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)