我國反壟斷法私人執行制度的改進與完善

姚瑋

摘 要：反壟斷法的私人執行是法律實施的具體延伸。私人執行相較于公共執行有其自身的優勢，并已經成為反壟斷法執法的潮流。世界各國紛紛制定了私人執行制度，其立法也相對完善，但在實施過程中也經歷了諸多困難。我國《反壟斷法》也規定了私人執行制度，但是內容還過于原則，相關制度還有待進一步完善和厘清。有必要借鑒國外相關的立法經驗，結合我國反壟斷法私人執行制度的實際情況對該制度進行改進與完善。

關鍵詞：反壟斷法私人執行原告資格競爭文化

1 反壟斷法的公共執行與私人執行

1.1 反壟斷法私人執行的界定

反壟斷法的執行可以分為公共執行和私人執行兩種。反壟斷法公共執行是指反壟斷執法機構針對反競爭行為行使公權力來執行反壟斷法的行為；一般認為，反壟斷法公共執行的特點是動用公共財政資源和權力資源，其目的是為了維護國家和集體等公共利益。而私人執行則是利益受侵害的主體從自身利益出發基于利益最大化的理性選擇來決定執行投資和努力的程度、范圍和強度的，其主要目的是為了保護個人利益，但有時也可以起到維護公共利益的作用。

反壟斷法的私人執行，也稱為私人實施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執行則是指指自然人、法人或其他組織依據反壟斷法律規范對壟斷行為進行舉報、干預、訴訟、裁判、制裁和監督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機關舉報或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機關提起反壟斷調查申請，這些都可能引發反壟斷主管機關對違法主體進行調查、處理及提供相關信息支持。

由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執行的一種途徑和方式，但同時也是其最主要的一種途徑，兩者在實體內容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責任，這是私人實施制度的主要內容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執行的概念，本文也主要是在這個意義上使用的。

1.2 反壟斷法公共執行與私人執行的協調

無論斷法的公共執行與私人執行都不能單獨發揮作用，反壟斷法的執行需要兩者共同作用才能發揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。

首先，私人執行對公共執行有協助作用。私人執行對公共執行的協助作用主要表現在彌補公共執行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執行中不當行為方面。反壟斷執法機構的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執行之前表現為對涉嫌壟斷行為的揭發、檢舉和控告；在公共執行之中體現為為公共執行提供各種違法信息、事實資料以及對公共執行機關的調查取證提供便利條件；在公共執行之后其重視對公共實施的效果予以監督、申訴和 補救等。

其次，公共執行為私人執行提供支持。這主要是指反壟斷執法機構對私人實施反壟斷法的參與或者援助。在私人執行的案件中，私人主體由于人力、物力、財力等各方面的限制，在收集證據方面往往力不從心，無法獨立完成。而證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關鍵因素。此時就需要反壟斷執法機構對私人主體進行協助。如果私人主體不能獲取證據或獲取證據存在困難的時候，反壟斷執法機構能夠及時施以援手，這將大大促進私人執行制度的發展，從而更加有利于私人主體權利的實現。

最后，公共執行對私人執行的合理限制。反壟斷法私人執行制度的一個很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發生沖突。為避免反壟斷法私人執行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執行機關對私人執行應當進行適當的限制。公共執行機關主要是通過事前審查、事中參與和事后監督等制度對私人執行進行干預和限制。

總之，反壟斷法公共執行對私人執行進行適度的限制和合理的支持，私人執行同時又能協助公共執行，兩者相輔相成，不僅可以實現此兩種制度間的協調與合作，并且可以最大限度的發揮反壟斷法實施的功效。

2 反壟斷法私人執行制度的利弊分析

2.1 反壟斷法私人執行的優越性

1、私人執行對受害人有激勵和賠償作用

私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產生經濟上的利害關系。私人之所以執行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執行的主體，執行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現于其自身經濟利益的保障和增進。因而，私人具有執行反壟斷法的高度的積極性。

反壟斷法的私人執行，不僅使私人主體的利益得到補償，而且使得反壟斷法的規則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯系。通過私人執行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實現了直接正義，這是公共執行很難達到的。

2、私人執行可以彌補公共執行的不足

反壟斷執法機構的人力和財政預算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執行反壟斷法，這樣就會產生執行缺口。當有限的經費限制了公共執行時，私人執行可以填補這個缺口。受資源的限制，對反壟斷執法機構來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時，私人反壟斷執行可以發揮某種救濟功能，并彌補公共執行的缺口。

3、私人執行對壟斷行為人具有較強的威懾作用

反壟斷法實施的威懾功能，是指通過實施反壟斷法使潛在的壟斷違法者忌于違法行為白了可能承擔的不利后果，從而產生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執行是造成對違法行為威懾效應的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責任具有強大的威懾效果，當民事訴訟導致違法行為承擔較高的損害賠償責任時，會促使其他公司遵守法律的規定而不是共同謀害消費者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。

2.2 反壟斷法私人執行的局限性

1、過度威懾和執行

私人執行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實現的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執行制度的核心內容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發動訴訟的可能性，使大多數的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發動私人訴訟，這當然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數量。但實踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時帶來了過高的成本，產生了過度威懾的問題，其結果是導致了經濟上的無效率。同時，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標，公司對一些法律上為界定的行為和領域望而卻步，這樣就會影響公司的創新能力。由此可見，適度的威懾產生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經濟發展的。

2、私人執行的濫用

反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時期的反壟斷法實施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進競爭實現社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應有之意思。然而，反壟斷法在個案中的具體實施，卻未必具有促進競爭的效果，有時候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機受自身利益的驅動，而其個體或少數群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運用反壟斷法，提起缺乏事實依據的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達成和解、抵御正常的市場競爭等。

3反壟斷法私人執行的現狀分析——私人執行是反壟斷執法潮流

3.1 國外反壟斷法私人執行的現狀

1、美國法的私人執行

美國是世界上最早規定反壟斷法私人執行制度的國家。《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規定了私人執行制度。《謝爾曼法》第七條規定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。《克萊頓法》對《謝爾曼法》的規定進行了細化，它授權私人當事方對違反聯邦反壟斷法的行為起訴以獲取三倍賠償和禁令的救濟。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費補償。該法還對私人反壟斷案件設立了四年的訴訟時效。后來，美國通過不斷完善程序規則，允許反托拉斯集團訴訟，使得反托拉斯的私人執行制度得到不斷完善。在完善的程序規則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執行制度的典范和標尺。

2、其他國家的私人執行立法

德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規定了私人執行制度。經過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂為有效的私人執行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規則，以促進競爭法的私人執行，如擴大了私人執行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執行者的劇增責任、簡化和強化了損害賠償責任、限制了傳遞抗辯的運用等。

英國更加關注的是公共執行，私人執行的范圍是相當有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規定私人執行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權利并不確定。《2002年企業法》改革后，英國明確開放了私人執行競爭法的大門，私人執行具有了確定性。其從三個方面規定了競爭法的私人執行制度，使得受到損害的當事人提起訴訟變得更為容易，分別是：第18條規定了金錢賠償請求權；第19條規定了消費者代表訴訟制度；第20條規定了違法行為調查結果，即約束力規則。這些規定為競爭法的私人執行提供了基本法律依據。

除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個國家均規定了反壟斷法的私人執行制度。據學者統計，目前世界上有30多個國家的反壟斷法確立了私人執行制度。可以說反壟斷法的私人執行制度已經得到了廣泛的認可。

3.2 我國反壟斷法私人執行的現狀

我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是我國《反壟斷法》對私人執行的規定，由此條規定也可看出，我國反壟斷法私人執行制度規定過于簡單原則，私人執行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規定可以看出，其已經賦予了私人在權益受到侵害時提起訴訟的權利，違法者需要為其實施的壟斷行為承擔民事責任。但是對于私人在反壟斷實施機制中的主體地位以及權利如何實施都只做了模糊規定。《反壟斷法》已經規定了經營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提起訴訟的權利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權的實現。

4 我國反壟斷法私人執行制度的改進與完善

4.1 明確反壟斷法私人執行制度的原告資格范圍

對原告資格的認定是反壟斷法私人執行制度必須解決的一個問題。原告范圍過寬會引發濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導致真正的受害人得不到應有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護，特別忽略了間接購買者的訴權。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。

我國《反壟斷法》第1條明確規定要維護經營者、消費者的合法權益，那么久就應當賦予他們原告的資格。但是這里的消費者不僅包括直接購買者，還應當包括間接購買者。我國反壟斷法在規定間接購買者的起訴資格的同時，必須輔之以科學的程序設置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序將所有案件合并在一個程序之中，然后針對不同的事項分兩個步驟加以處理：第一個步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價格，即被告實際收取的高價與本應收取的價格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償的分配。

4.2 明確規定減輕原告舉證責任的相關措施

在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實及兩者之間因果關系的責任在于原告。我國頒布的《侵權責任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔證明責任。但事實證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內多家航空公司通過中航信聯合抬高票價一案，盡管這些企業聯合漲價的行為很明顯，后果很嚴重，但普通消費者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價格共謀行為，其難度可想而知。

私人主體相對于壟斷的大型企業來說明顯處于弱勢地位如果實行過錯原則和誰主張誰舉證規則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責原則上，應規定無過錯責任。日本、韓國、美國等過都規定了無過錯責任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責任方面，壟斷行為的本質是一種特殊侵權行為，故應該使用舉證責任倒置。由被告對自己行為的合法性負舉證責任，否則就應當承擔相應的不利后果。

4.3 反壟斷執法機關應重視競爭文化的培育

除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執行還存在著觀念層面的障礙，主要是因為競爭文化的缺失。我國傳統社會所具有的無訟是求，調處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實施過程中公共執行仍然會在調查反競爭行為中扮演關鍵角色，私人執行難以在短時間內獲得優勢地位。不像美國競爭文化那樣發達和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發展不足，這反過來進一步影響反壟斷法私人實施，甚至使其退化。

競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產生和發展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實施，可以推動其競爭文化的傳播和發展，進而有利于改國競爭文化水平的提高。《反壟斷法》頒布實施后，培育、傳播競爭文化的任務，主要有反壟斷執法機構來承擔。本世紀初，美國層刮起反壟斷風暴，嚴厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯邦調查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認識了卡特爾的廬山真面目，進而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執法機構也應經常免費向企業、消費者發放諸如競爭政策與消費者保護之類的手冊，建立宣傳網站，設立舉報信箱和舉報電話等，從而更好的培養整個社會的競爭文化，進而也更加有利于反壟斷法私人執行制度的實施。

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