美國藥品專利風險對我國制藥企業的啟示

(沈陽藥科大學工商管理學院，遼寧 沈陽 110016)

根據全球醫藥市場行情報告的信息，很多專利藥品專利保護期即將到期，一些主要的疾病治療轉向使用仿制藥，使專利藥品與仿制藥的競爭更加激烈，集中體現在日益繁多而復雜的專利風險上，故了解美國存在的藥品專利風險，對我國制藥企業來說也能從中得到很多啟示，且能逐漸提高自身應對專利風險的能力。

1 國際藥品市場概況

2010年4月，IMS Health公司發布的研究報告顯示，全球藥品市場規模預計在未來5年內將增長近3000億美元，2014年將達到1.1萬億美元。未來5年有5%～8%的年復合增長率，此數據既反映了發達國家的主銷藥品失去專利保護所帶來的影響，也反映了全球新興國家醫藥市場強勁的整體增長趨勢[1]。全球醫藥產業正處于市場和資源加速整合期，就專利方面體現在以下2點。

專利藥品的專利保護大量到期，一些主要的疾病治療轉向使用仿制藥:由于大量的專利藥品保護期限到期，一些專利產品將面臨來自仿制藥的激勵競爭，這些專利藥品目前在主要發達國家的醫藥市場中銷售額逾1420億美元。未來5年內，由于受患者使用低價仿制藥消費取向的影響，2010年至2014年全球范圍內藥品的總花銷將減少800～1000億美元，這些藥品主要集中在血脂調節劑、抗精神病藥物和抗消化性潰瘍藥等治療領域[1]。2011年至2012年，美國藥品市場受專利到期的影響最大，由于受專利到期影響的藥品銷售額的2/3在美國，當今銷售額排前10位的藥品中有6個將面臨來自仿制藥的競爭[1]。

醫藥市場將繼續向新興醫藥市場轉移:新興醫藥市場在2010年至2014年預計將以14%～17%的速度增長。到2014年，新興醫藥市場藥品銷售額的累計增長金額將與發達醫藥市場持平，達到1200～1400億美元，而主要的發達醫藥市場的增長率將僅為3%～6%。在過去5年間，新興醫藥市場的藥品銷售額的累計增長值為690億美元，發達醫藥市場為1260億美元。美國未來5年的年復合增長率將達3%～6%，市場規模將由2009年的3 000億美元增長到2014年的3600～3900億美元，仍將是全球最大的醫藥市場[1]。

據IMS 2011年的統計數據看，美國市場規模是中國的6倍，仍是世界第一大藥品市場。對我國的制藥企業來說，如果多了解美國的專利風險，就可以增加自身的防范意識，提高企業抗專利風險的能力。

2 美國制藥企業專利風險的主要特點

專利保護方式是美國制藥商的首選，這與美國比較完善的藥品專利保護制度密切相關。美國藥品發明專利的授權時間較快，從申請到授權一般要1～3年，且專利在授權后才予以公布。美國藥品專利的申請采用專利合作協定(PCT)模式，而且保護范圍比較廣，保護時間又被延長，這也加大了美國專利藥品制造商和仿制藥制造商的專利矛盾和風險。其專利風險的主要特點如下。

制藥企業之間的專利糾紛使藥品專利風險越來越大:在美國的藥品市場上，擁有專利的原研藥企業的專利維權行為和仿制藥企業的專利對抗行為的矛盾沖突越來越激烈。原研藥企業千方百計地利用專利網或專利陷阱來維持自己的市場壟斷地位，當發現有侵權行為或情況時，往往就會對仿制藥企業提起專利侵權訴訟，通過訴訟方式來維持自己的專利權，打擊仿制藥企業。但仿制藥企業在對現有相關專利的充分研究基礎上，也試圖找出其漏洞或空白地帶進行開發，或發現其專利無效的證據進行無效請求，以此來與原研藥企業進行對抗。仿制藥企業還依據美國的規定，經常向美國食品藥物管理局(FDA)提出簡易新藥的申請(ANDA)以挑戰原研藥企業的專利，以色列的梯瓦(Teva)、美國的Mylan、加拿大的 Apotex、瑞士諾華(Novartis)旗下的山德士(Sandoz)、印度的Ranbaxy等都是排名前列的挑戰原研藥企業專利的仿制藥企業[2]。在美國的專利侵權訴訟中，往往會出現專利交叉侵權的混亂局面，仿制藥企業在后續開發中可能也申請了專利，而對原專利構成威脅。另外，仿制藥企業之間也存在著專利侵權的紛爭，在先仿制和后仿制的制藥商之間專利矛盾也很大，這都無形地加大了美國藥品專利的風險。

1件藥品專利訴訟中涉及的專利數量和企業數量逐漸增多:由于美國擁有專利的制藥商在其專利保護策略中非常善于使用專利布局，形成許多專利網和專利陷阱，因此在美國的藥品專利侵權訴訟中，往往1件訴訟案件會涉及多家被告企業，而涉案的專利數量也很多。如賽諾菲-安萬特就其抗過敏性鼻炎藥物fexofenadine-D的專利侵權提起訴訟時，涉案的企業有5家，相關的專利多達10件；默克公司針對治療骨質疏松癥的福善美(阿侖磷酸鈉alendronate sodium)提起的侵權訴訟中，涉案專利有9件，企業有7家；先靈公司(Scherling)對其抗過敏性鼻炎的藥物Clarinex的專利侵權訴訟中涉案的企業多達14家。由表1可見，在FDA網站下載的橙皮書記載的阿托伐他汀在美國的專利情況，從中分析出專利藥企業的專利保護策略，即專利藥公司通過中間體專利、化合物專利、組合物專利和晶型專利等多層次多方位的專利對其產品進行保護[3]。

涉及嚴重專利風險的藥品多數市場規模大:因為專利藥品往往市場規模大，銷售量也非常大，很多制藥企業正是因為看好了它們的市場份額而躍躍欲試，甚至不惜冒專利侵權的風險。如輝瑞(Pfizer)的立普妥(Lipitor)在各國的專利糾紛一直不斷，在美國更是如此，其在美國市場的年銷售額就高達80億美元；賽諾菲-安萬特遭遇侵權風險的專利藥波利維(Plavix)在美國市場的年銷售額則是58億美元，而其抗腫瘤藥物樂沙定(通用名奧沙利鉑)在美國市場的年銷售額是20億美元，有10家企業涉嫌專利侵權。

表1 FDA橘皮書專利列表

藥品專利風險應對成本增加，處理時間長:因為制藥企業的專利侵權判斷非常復雜，且涉案的專利量和企業量也較多，所以導致制藥企業的專利風險應對成本增加，如果一旦發生侵權訴訟等風險，耗費的時間比較長，一審結束，還要上訴。由于藥品銷售利潤的影響，很多制藥企業之間不愿意通過和解的方式來解決專利糾紛，所以美國的藥品專利案件在訴前和解的比例非常少，雙方都不愿意涉及專利許可的問題，也不愿意讓出利潤豐厚的市場，都在奮力一搏。

美國藥品保護也同樣存在“337調查”的問題:由于美國對其國內藥品市場專利防范措施的加強，在有藥品進入美國市場時，也會發起“337調查”，以此來打擊國外的競爭者，這樣也會使很多仿制藥企業面臨出口產品到美國市場的專利風險。近40年來，美國國際貿易委員會(ITC)依據“337條款”的規定，發起有關立案調查數量逐年攀升。而近20年來，涉案中國企業的件數也呈高增長態勢，這種規定導致很多企業的產品出口到美國市場會面臨很大的專利風險。美國從1972年發起首例“337調查”，1972年至1985年，共發起“337調查”239起，無中國企業涉案；1986年至1995年，共發起“337調查”143起，其中涉華3起；1996年至2005年，在美國發起的177起調查中有43起涉華；2006年至2010年，涉華數量也隨之攀升，增至197起。2011年，美國共發起“337調查”69起，為歷年之最，其中涉華26起，占37.68%，與2010年持平，繼續位居首位[4]。2012年，美國針對中國企業發起的“337調查”達到13起，仍處于歷史高位。見圖1和圖2。

3 對我國制藥企業的啟示

3.1 制訂和完善專利信息檢索策略

申請人申請專利不僅是為了保護自己的技術方案，更是為了控制競爭對手，而我國制藥企業在藥物研發方面明顯缺乏專利信息的導向作用，往往存在專利信息的檢索和分析障礙，對后續專利戰略的實施造成一定的影響，同時還潛在著不少專利風險。因此，制藥企業必須制訂和完善專利信息檢索機制，形成科學的專利信息檢索和分析策略。專利信息檢索是專利信息分析和利用的前提，檢索的質量直接影響著信息分析結論的客觀性和信息利用過程中的信息導向，而掌握一定的檢索策略是獲得檢索質量的保障。主要檢索策略如下。

圖1 1986年至2010年美國“337調查”中涉華企業行業分布[5](單位:件)

圖2 1986年至2010年遭遇“337調查”的中國企業涉案性質分類[5](單位:件)

主動侵權檢索:是在技術或產品開發、進出口前進行的檢索，以防止日后的侵權指控。因此，為避免侵權，應當檢索全面。對于技術方案檢索，在技術開發過程中，需要按照所篩選的結果重新確定國際專利分類號并限定時間范圍進行跟蹤檢索。尤其要注意那些為了刻意逃避檢索目的而對某一對象采用生僻甚至古怪表述的專利。

被動侵權檢索:如果出現專利侵權的可能，大多情況下專利權人會指明侵犯了其哪項專利，對此利用專利號檢索即可。但若未明確所侵犯的專利項，則需利用專利權人著錄項目檢索，檢索前還要考慮企業名稱變更及并購等情況。在被動侵權檢索中，只有做到充分檢索，才能積極有效地應對侵權的風險。

專利戰略檢索:這種檢索對文獻檢索的全面性要求相對較低，可根據具體目的靈活選擇檢索方式，如主題詞檢索、主題詞+國際專利分類號檢索，以及專利權人、國際專利分類號等著錄項目檢索。

在專利分析中，通常要對相關專利進行宏觀分析和微觀分析。宏觀分析主要包括專利技術競爭者情況、技術分布情況、關鍵專利分布、業務專利分布、地域擴張情況、專利時序變化情況等，有時候可以通過專利地圖形式來進行描述比較直觀，可負載更多的信息含量。微觀分析主要包括對目標專利的技術重要度、可回避性、商業潛力指標、專利文件的質量、涉及的標準和訴訟情況、業務相關指標和使用舉證的難易程度等威脅性因素的分析，并且通過專利分析工具進行數據匯總和制表，將有關信息進行顯示，必須做到全面、準確和直觀。

3.2 建立專利預警與應對機制

制藥企業的專利預警機制是指企業通過收集與分析本行業技術領域及相關技術領域的專利信息、國內外市場信息和競爭企業的相關信息，把專利風險發生的前兆及可能產生的危害及時告知企業的相關部門，由企業相關部門進行預警分析，并發出相應的預警信號，針對預警風險類型和等級采取相應的措施。建立專利風險預警機制是我國制藥企業有效規避專利風險，降低企業損失的重要保障，也是我國企業參與國內、外市場競爭的重要手段。

制藥企業可通過整合多方面的信息和資源來建立一個系統、高效的專利預警機制，對現有數據、信息和行業案例進行搜集和整理，使用科學的工具進行分析和判斷，可以幫助企業有效地擺脫專利風險的不利影響。這種機制主要包括對專利風險進行矩陣排列，確定預警等級，然后登記風險預警事件，確定不同風險預警等級的控制態度和措施。通過專利風險預警機制的提示，科學地選擇應對態度，包括風險規避、風險轉移、風險控制和風險自留等應對態度，設計充分，便于企業及時采取科學、有效的應對措施。

3.3 充分了解國際知識產權規則，正確處理醫藥專利風險事件

在美國，申請一個專利平均花費時間為3年，而專利審查員在這3年內要閱讀申請文件，檢索現有技術，比較申請文件和現有技術，撰寫初步駁回意見書，查看回復和修改后的申請文件，處理專利代理人的會見及撰寫許可通知等。在這短短的時間里要做如此大量的工作，很難對現有技術做到全面檢索，判斷偏差在所難免[6]。

因此，在應對國際市場中藥品的專利風險時，我國的制藥企業要逐漸地熟悉并掌握知識產權規則，以便更好地進行國際營銷及推動專利戰略的實施。2009年1月28日，南通醫保公司通過自主研發的素食氨糖提取技術生產的產品在美國市場試銷成功，準備在美國進行銷售時，美國嘉吉公司指控以南通醫保公司為第一被告的6家被告公司在美銷售的素食氨糖侵犯了其相關專利(專利號:7，049，433，B2)，要求 ITC 開展調查，并禁止該產品進入美國市場銷售。南通醫保公司隨后進行了工藝改進，出具生產工藝不侵權的專家報告，與此同時，律師團又從國際文獻中搜集整理出近萬頁的公知技術材料，并向ITC提出了針對美國嘉吉公司433號專利無效的簡易速裁動議，最后于2009年6月22日，美國嘉吉公司無條件撤訴，與該案同時撤訴的還有美國嘉吉公司在美國新澤西州地區法院提起的對南通醫保公司的專利侵權賠償案，這樣南通公司就不用面對冗長的庭審和上訴了[7]。可以通過南通公司在海外無效對方專利的案例進行研究，從中學習我國制藥企業應對專利風險的一些成功經驗。

了解并掌握國際上具有典型代表國家——美國的藥品專利風險，學習其所產生的現象，進行預警和應對設計，通過事先多方案的合理應對措施的準備工作，可以使制藥企業能夠從容地應對專利風險，這樣要比沒有任何應對措施準備來應對突如其來的專利侵權訴訟或專利維權訴訟合理得多，而且有助于減少企業不必要的損失，維護企業的合法權益，并且在合理的管理狀態下消除對企業的種種不利影響，使企業的專利管理工作取得明顯效果。

參考文獻：

[1]佚名.2010-2014年全球醫藥市場規模預測[EB/OL].http://www.askci.com/freereports/2010-05/20105581457.html.

[2]周和平.美國醫藥專利訴訟的主要趨勢與行業特點[J].中國醫藥工業雜志，2008，39(9):710-711.

[3]卞志家，張 輝.阿托伐他汀的保護現狀分析[J].中國發明與專利，2011(10):44-49.

[4]佚名.2011年美國337調查情況分析[EB/OL].http://finance.east-money.com/news/1351，20120201189159286.html.

[5]佚名.美國337調查情況分析.[EB/OL].www.cacs.gov.cn.

[6]金泳鋒，余翔.專利風險的特征及其影響研究[J].知識產權，2008，18(6):84-88.

[7]佚名.南通公司打贏美國“337”調查應訴第一案法律快車[EB/OL].www.lawtime.cn，2010-08-06.