非法取證行為中“非法方法”的認定

張彬彬

[摘 要]非法取證行為不僅侵害當事人的人身權利，而且往往導致冤假錯案的發生，因此要對非法取證行為進行限制。非法取證行為中的“非法方法”主要有暴力取證、脅迫取證和引誘欺騙取證。對于以“非法方法”取得的言詞證據是否因違法而一概加以排除，需要對“非法方法”做出具體的分析認定。

[關鍵詞]非法取證；非法方法；刑事訴訟法

[中圖分類號]D925.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）06 — 0085 — 02

調查收集證據是一項嚴肅的訴訟活動，應當遵守相應的證據規則。證據規則實際上就是規范證據的證據能力或者證明力的規則。〔1〕它要求在收集證據時要符合法律規定，遵守特定程序：第一，確保證據內容具有客觀性。客觀性要求證明主體或特定國家機關在收集證據時不能偽造、變造、毀損證據。第二，證據應當與待證事實具有關聯性。收集的證據應當與待證事實相關。第三，證據應當具有合法性。在現代訴訟活動中，查明案件事實追懲犯罪并非唯一的訴訟目的，維護和保障人權也是一項重要的訴訟目的，甚至是首要的目的。

非法取證是指采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得證人證言、被害人陳述及被告人供述。該定義包含三方面的內容：非法取證的主體是特定的國家機關或訴訟參與人，非法取證的對象是證人、被害人、被告人，非法取證中的“非法”是指取證的方式、程序違法，非法取證中的非法證據僅指通過非法手段取得的言詞證據。《刑事訴訟法》第54條規定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。這一規定確立了以“非法方法”取證作為言詞證據違法的標準。

從我國刑事訴訟司法實踐來看，非法取證行為中“非法方法”主要有以下幾種：一是通過刑訊逼供、暴力取證等強制手段獲取言詞證據；二是通過脅迫方式獲得言詞證據；三是通過引誘、欺騙等心理強制手段獲取言詞證據。

一、暴力取證的認定

暴力的概念經常被人們所忽視。我國刑法總則和分則都對暴力做出過規定，有的作為定罪要件，以此確定是否構成犯罪或者構成何種犯罪；有的作為量刑因素，以此確定法定刑的幅度。因此，研究暴力取證行為有著極其重要的理論和實踐意義。

暴力，詞典解釋為：侵犯人身權利、財產權利的程度較重劇烈強制行為。暴力行為作為一種嚴重違法行為，刑法條文沒有作出明確規定，相關司法解釋中也沒有作出具體解釋，學理上大都停留在個罪情形下對暴力概念進行解釋，雖然沒有達成共性認識，但從中可推知暴力一般具有以下特征：

（1）暴力是某種危險現實化的強制行為。所謂的某種危險，通常指不法侵害人實施的逼迫他人為或者不為某一不被一般社會人所容許的加害行為，暴力本身就是這種危險行為在特定場景的實現，這一實現過程既擾亂了社會秩序，也有違善良風俗的要求，更侵害了特定人的合法權益。（2）暴力的對象是被侵害人的身體，但是否還包括被侵害人的物品，學界大都持否定觀點，認為暴力作為一種“對人身實行一種強力的襲擊或強制， 離開人身， 其摧殘、強制就不復存在”。〔2〕（3）暴力表現形式多種多樣，如槍殺、棒打、刀砍、捆綁、拘禁、擰、掐、抓、抱、拳打腳踢等。雖然表現形式不同，但都要求存在“有形物理力”。

有學者將暴力分為打擊性暴力和強制性暴力：（1）打擊性暴力。字面理解為以身體上的行動對他人形成物理上的力量沖擊，它一般與具體犯罪行為所要實現的動機密切相關。（2）強制性暴力。它是一種“對人身或意志進行控制而實施的具有抑制性的強制行為”，〔3〕主要有直接和間接兩種表現形式。直接強制性暴力是指以直接控制的方式使他人失去行動自由，如抱、捆綁、拘禁等。間接強制性暴力是指對他人的財物或第三人實施暴力，以期達到被侵害人心理強制的目的，如打砸被侵害人的財產或特定紀念品，而迫使其作出一定行為。強制性暴力一般沒有直接針對被侵害人的物理力的沖擊，而打擊性暴力則采用直接針對被侵害人的較為嚴重的物理上的力，因此打擊性暴力的社會危害性比強制性暴力大。

二、脅迫取證的認定

學界在分析脅迫一詞時，往往會提到威脅，學者們在研究脅迫與威脅時往往將兩者等同起來。但如果仔細推敲可知，威脅范圍較脅迫更為寬泛，脅迫是一種程度更為嚴重的威脅行為。威脅行為一般會對被侵害人造成一定的心理壓力或內心恐懼，但不足以抑制被侵害人的反抗，被侵害人仍可能擺脫此種不利或者采取正當應對措施。總之，威脅的程度一般較輕，且以非暴力方式呈現。相比較而言，脅迫行為往往以侵害人欲以施加的潛在暴力為支撐，足以抑制被侵害人的反抗，程度一般要達到足以使被侵害人產生心理壓力而不敢或不能反抗。

關于脅迫，在我國刑事立法例及司法實踐中都沒有確切的解釋，只有學界對脅迫的解釋。脅迫是指：某一具體犯罪行為的客觀表現形式，心理遭受強迫或威脅的被侵害者，為了摧毀他們的反抗精神與抵抗意志，實施諸如殺傷、揭發隱私、誹謗或危害親戚等行為，逼迫被侵害人為或者不為一定行為。脅迫，“脅”是實施一個威脅，“迫”是遭受到威脅，通過對被侵害人內心施加壓力使其為或者不為一定行為。刑事訴訟活動中，脅迫是指侵害人以言語或非言語的方式對被侵害人表達欲以施加某種侵害的信息，或者通過間接的方式向他人傳達，使被害人遭受內心痛苦，并進而采取符合侵害人要求的行為。

暴力取證行為中的脅迫一般特指狹義的脅迫，是指預示加害內容并能足以抑制對方反抗的恐懼心理的行為。脅迫手段的效果，必須達到使被侵害人產生恐懼心理，不敢反抗的程度。當脅迫對象為人時，要求被侵害人因心理或生理上被強制而造成其意志不自由或意志影響下的行動不自由；當脅迫對象為物時，要求脅迫足以使物的所有人、管理人、持有人對物失去自由支配的狀態，從而足以妨礙被侵害人對物的意志決定自由或意志影響下的行動自由。判斷對方是否產生恐懼而不敢反抗的心理，涉及到判斷標準的確定問題。對此，學界有主觀說和客觀說兩種標準。主觀說認為應把讓特定的被侵害人產生恐懼心理作為標準，客觀說主張應把讓一般人產生恐懼心理作為標準。主流觀點為后者，因為特定行為既然不能使一般人產生恐懼心理，就表明該行為并不具有現實危險性，不應認定構成脅迫。所以在衡量脅迫是否成立時，采用客觀說為標準更為合理。

三、引誘、欺騙取證的認定

刑訴法第50條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。通過比較，我們發現刑訴法第54條沒有對“引誘、欺騙取證”這種更隱蔽的“非法方法”做出規定。與暴力、威脅方法直接對證人、被害人、被告人人身權利造成較大危害相比，引誘、欺騙行為間接作用于證人、被害人、被告人，其危害性和影響力可能會更大。對引誘、欺騙這些被禁止的取證行為，是否應不分青紅皂白一概認定為違法而不予適用？以引誘、欺騙方式獲取的有瑕疵的證據材料，是否應該一概加以排除呢？

（一）引誘、欺騙手段的不可避免性

刑事訴訟法律要求偵查人員在獲取被追訴人供述時要遵守合法性原則，但現實是，大部分被追訴人并不會主動承認自己的違法犯罪行為，因此，通過引誘、哄騙的審訊方式讓其從心理上承認罪行就不可避免了。在此情況下，這些審訊策略和技術就被恰當地規定下來。通過使用引誘、欺騙的方式，可以使被追訴人認識到案件已經事實清楚證據確實充分，抵抗已毫無意義。聯合國在刑事司法準則中規定禁止使用酷刑或其他不人道及有辱人格的審訊方式，但是引誘、欺騙性偵訊方法并不屬于此類非法偵訊方式。另外，以引誘、欺騙性方法取證也是我國刑事偵訊實踐中經常被采用并被實際允許的，在我國刑事訴訟活動中具有一定的容許度。

（二）引誘、欺騙手段的非暴力性

從實施效果看，適度地運用引誘、欺騙手段能保障被追訴人及相關當事人的訴訟權利。偵查訊問的目的不僅是使被追訴人回答偵查人員的提問或告知偵查人員涉案信息，更重要的是要保證被追訴人提供的信息材料是真實的。如果被追訴人被逼作了假供將會誤導偵查方向，給訴訟工作造成危害。因此盡可能保證供詞的真實性是最起碼的要求。之所以嚴禁暴力取證行為，原因之一就是它容易導致被追訴人被逼從而作出虛假口供，但采用威引誘、欺騙的方法不同于刑訊逼供，它并不直接作用于被追訴人的身體，而是通過言語、動作或以場景配合傳遞信息給被追訴人，以刺激和動搖被追訴人的心理，在總體上它并不會抑制甚至剝奪被追訴人的意志自由，被追訴人仍可以自由的認識和控制自己的行為，故這種情形下被追訴人做出的供述基本上是可信的。

（三）引誘、欺騙手段的高效益性

偵訊實踐表明，適度運用引誘、欺騙的偵訊手段有利于及時高效地獲取證言，查明案情，追懲犯罪，節約司法成本，提高訴訟效率。毋庸置疑，證人證言的特征決定其天生具有其他證據所無法比擬的優勢，它不僅能印證外圍證據的真實性，而且更主要的是能夠指引偵訊工作方向。離開證人證言，很多案件將無法深入偵查，雖然投入大量時間和精力卻難以收集證據和線索，最終不僅導致訴訟成本上升、效率降低，更可能導致無法及時有效地追懲犯罪。

通過分析可知，適度運用引誘、欺騙的偵訊手段具有一定的合理性和現實性，完全禁止采用這類手段不符合偵查訊問的規律，在偵查訊問中應把握使用引誘、欺騙手段的度。有學者對此提出了五項原則，即“對象特定原則、必要性原則、方法限制原則、防止虛假原則和用途正當原則”。〔4〕雖然在偵查訊問實踐中，由于個案具體情況不同，難以確立一個統一明確的適用標準，但參考國外的經驗，為其確立一個適用原則和底線，即以不影響證人意志表達的自由，不導致證人作出虛假供述，即遵守合理性原則，其依據是刑事訴訟正當程序原則的體現。“正當程序原則構成了程序法定的內在指涉”。〔5〕引誘、欺騙的偵訊方法可能導致非法取證，但其適當的使用，確實又對偵訊有益。所以，在刑事訴訟實踐中，偵訊人員也會在法律允許的范圍內運用此方法。合理性原則為證人真實表述提供一種內在的驗證標準，其判定標準主要考慮社會的容許性和社會公共利益受損程度。如果引誘、欺騙的偵訊手段超出合理的程度為社會大眾所不接受，并損害社會公共利益，其偵訊手段就可認定為違法。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕 劉廣三.刑事證據法學〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007：109.

〔2〕 邢曼媛.試論我國刑法中的暴力手段〔J〕.中國刑事法雜志，2000，（03）.

〔3〕 范德安.暴力行為的表現形式及學理類型探析〔J〕.天中學刊，2007，（04）.

〔4〕 龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限〔J〕.法學研究，2002，（01）.

〔5〕 萬毅，林喜芬.現代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述〔J〕.當代法學，2006，（01）.

〔責任編輯：王 珍〕