上海自由貿易試驗區負面清單對國際直接投資的影響分析

楊維新

一、引言

2013年9月29日， 中國（上海）自由貿易試驗區正式成a立。作為中國政府設立在上海的區域性自由貿易園區，上海自由貿易試驗區屬于一國國內的自由貿易區，與傳統意義上的國際自由貿易區有著明顯的區別（參見表1）

根據中央要求，上海自由貿易試驗區試行外商投資負面清單管理。負面清單是指在國際投資協定中，締約方在承擔若干義務的同時，以列表形式將與這些義務不符的特定措施列入其中，從而可以維持這些不符措施，或者以列表形式列出某些行業，保留在將來采取不符措施的權利。負面清單內容是不符措施或者被允許采取不符措施的行業，簡言之，就是不在國際投資協議保護下的措施和行業，形式上則表現為一個或多個列表。本文所研究的負面清單則是指不符合國際投資協議的具體行業分類，也就是說，東道國列出一系列的行業細分類，不允許外國投資者進行投資，而不在負面清單上的行業均可以進行投資。因此，上海自由貿易試驗區負面清單（2013版）對國際直接投資行為有著直接和深刻的影響。

二、上海自由貿易區負面清單的主要特點

2013版的上海自由貿易區負面清單包含18個行業門類，其中又分為89個大類、419個中類和1，069個小類，一共有190條具體管理措施，其中17.8%的小類設有特別管理措施（參見表2）。

通過上述數據計算和對2013版的上海自由貿易區負面清單的進一步分析，我們可以發現這份負面清單具有以下主要特點：

（一） 與《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》高度重合，缺乏實質性的創新

經過與中國《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》的詳細對比，可以發現2013版自由貿易區負面清單與其吻合度接近100%，可以說負面清單基本上照搬了該份指導目錄中的限制類和禁止類條目。從具體行業對比來看，負面清單中第一產業、第二產業和第三產業設有特別管理措施的小類行業比重分別為98.97%、29.56%與60.59%，基本涵蓋了《外商投資產業指導目錄》中所禁止和限制投資的全部行業。

（二） 對農業和服務業限制過多過嚴

根據表2，可以將我國對外國直接投資的限制行業排序如下：金融業與教育業（均為100%），農業（98.97%），文化、體育和娛樂業（83.33%），租賃和商務服務業（82.05%），信息傳輸、軟件和信息服務業（76.47%），交通運輸、倉儲和郵政業（62.50%）。可見，負面清單中第一產業（農業）和第三產業（服務業）的特別管理小類行業比重較高，農業對于外國直接投資的進入非常謹慎，而服務業內部的金融業和教育行業比重均達到了最高的100%。對比《外商投資產業指導目錄》，負面清單在服務業方面的限制更多，以互聯網行業為例，在“互聯網和相關服務”大類中，負面清單有以下四條規定：“1.除應用商店以外，投資經營其他信息服務業務的外方投資比例不得超過50%；2.投資經營國內因特網虛擬專用網業務的外方投資比例不得超過50%；3.禁止投資新聞網站、網絡視聽節目服務、互聯網上網服務營業場所、互聯網文化經營（音樂除外）；4.禁止直接或間接從事和參與網絡游戲運營服務。”對比《外商投資產業指導目錄》，其中僅有第3條限制，其余1、2、4三條均為新增限制。此外，負面清單還在“軟件和信息技術服務業”大類中規定“禁止投資經營因特網數據中心業務”，從而給信息行業的國際直接投資設置了嚴格的進入限制。

（三） 負面清單在一定程度上簡化了國際直接投資的準入手續

在上海自由貿易區實施負面清單管理后，規定“對清單以外領域的國際直接投資項目將由核準制改為備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外），外商投資企業合同章程審批將改為備案管理”。這在一定程度上將簡化國際直接投資的準入手續，提高經濟效率，但由于負面清單中設限行業和設有特別管理措施的小類過多，特別在金融領域對資本項目的自由兌換、利率市場化等關鍵性問題均未涉及，因此對國際直接投資的準入究竟能簡化到什么程度，尚需根據后續實踐來進行評價。

三、上海自由貿易區負面清單對國際直接投資的影響

（一）中國國際直接投資現狀

根據商務部統計，2012年中國國際直接投資流入量為1，211億美元，僅次于美國；流出量則為842億美元，居于美國和日本之后。從國際直接投資項目數來看，中國2002年為3.4萬個，2003-2006年保持在4萬個以上，2008-2011年均2.7萬個，2012年為2.5萬個，同比下降10.1%（參見圖1）。從實際使用的國際直接投資金額看，由2002年的550.1億美元增至2012年的1，117.2億美元，相比2011年下降3.7%，總體呈現穩定增長的態勢（參見圖2）。

（二）負面清單（2013版）的影響

1. 對制造業的影響。由于中國對自然資源開采方面的國際直接投資管制很嚴格，加之制造業勞動力成本的不斷上升，中國正在逐漸改變原先“世界工廠”的地位，因此大量意欲利用廉價勞動力實現成本最小化的國際資本已將工廠轉移到了東南亞其它勞動力更為廉價的國家，負面清單對其影響不大。但負面清單限制了不符合環境保護要求的制造業企業進入中國，因此出于轉移環境污染成本目的而流向中國的國際直接投資金額將會大大減少。在制造業領域，原先處理污染能力低的企業將無法再進行投資。

2.對服務業的影響。在交通運輸領域，由于中國的鐵路運輸一直處于壟斷狀態，而鐵路建設由于具有基礎設施的性質而開放度較小，因此在鐵路運輸服務中引入競爭很有必要。中國的鐵路運輸市場需求量極大，對外資非常具有吸引力，開放鐵路運輸將直接增加這一領域的國際直接投資。在電信領域，基礎電信業務由于其基礎設施性質和國家安全性質，應列入負面清單中加以限制，而在基礎設施之上的增值電信業務則急需引入外資。與鐵路一樣，增值電信業務在中國市場上份額巨大且發展迅速，同時該業務壟斷性較強，收費也較高，國內的運營商缺乏先進的管理經驗和技術，因此負面清單中沒有列出增值電信內容將會吸引國際直接投資的進入。在金融領域，由于之前的管制非常嚴格，在實行負面清單管理后，很多外資銀行及其他金融機構將逐步進入，國際直接投資將集中在批發業務和證券業務上，在高凈值客戶的私人銀行、證券資產管理業務等方面會產生激烈的競爭。由于外資金融機構具有相對更高的投資水平和更為成熟的經驗，對國內金融機構將會產生巨大的壓力。

四、對上海自由貿易區負面清單的改進建議

綜合上海自由貿易區負面清單（2013版）將對中國國際直接投資產生重大的影響，建議在未來修訂負面清單時考慮以下方面的內容：

（一） 進一步明確負面清單制定的法律依據

根據上海所處的地理位置和目前設定的產業結構發展戰略來看，在負面清單（2013版）所列的行業門類中，有些行業（如采礦業）與上海并沒有直接的關聯。但我國現行《公司法》第十條規定“公司以其主要辦事機構所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿易區目前并沒有設定太多的優惠政策，但區內相對簡化的準入審批程序和良好的發展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進入自由貿易區后，負面清單在法律依據上如何更好地為投資者和企業服務，將是一項長期和艱巨的任務。舉例來說，負面清單（2013版）規定“禁止外商投資高爾夫球場的建設、經營”，這一條款在國際上實屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎和依據。因此在法律層面為負面清單奠定更堅實的基礎是非常必要的。

（二）提高負面清單與現有法律法規、中央及地方政策之間的協調性

在上海自貿試驗區制定實施負面清單時，需要慎重考慮其與既有的法律法規、中央及地方政策之間的協調性問題。例如，中國目前仍然實行嚴格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現在負面清單中的表現就是金融業的國際直接投資限制比率達到了100%。在未來逐步消除金融業負面清單內容、進一步擴大國際直接投資時，如何協調自由貿易區開放政策與現有外匯管制、匯率利率浮動規定，將極大考驗清單制定者們的智慧。此外，負面清單與國務院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項行業指導目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進一步的協調。

（三）借鑒國際經驗，構建綜合監管體系

隨著自貿區負面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉變和監管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應借鑒國際先進經驗，將注重事前審批的監管體系逐步調整為注重事中、事后監管的綜合監管體系。以澳大利亞所實施的負面清單監管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權利，并對于涉及國家安全的能源行業中的核能采取禁止外國投資者進入；自然資源的開采業采用許可證模式；對航運中使用的運輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時間作出要求。此外，澳大利亞負面清單的設計不是對特定部門，而是對特定企業，并對大型國家命脈企業如Telstra、CSL和Qantas等均規定了持股比例，還設計了高管及董事會要求——如對特定的國有企業Telstra、Qantas、國有銀行等要求實際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿易區未來的綜合監管體系需要考慮建立完善的信用數據庫和信息共享平臺，并形成多部門聯合的綜合執法體系，從準入到事中、事后管理全面系統監控，并建立監管綜合評估和安全審查機制。

（四）加強與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿易區的一大管理難點是對一個城市賦予了獨立主權國家才擁有的自由貿易地位。由于上海并不具備單獨與別的國家簽訂貿易或投資協定的國際法主體資格，因此在制定和消除負面清單時，需要加強與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿易區各項管理工作的管理效率。自由貿易區應制定明確的行政規則，在與中央、地方政府法律法規和政策協調一致的前提下，和國際直接投資的法律法規相配套，并在法律、法規、政策或行政規則發生變化時及時告知投資者，同時需要預留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴大自由貿易區服務業的對外開放度

根據前文分析，由于上海自由貿易區負面清單管理將直接影響鐵路運輸、電信、金融等服務業的國際直接投資，因此自由貿易區充分利用縮減負面清單的有利時機，加快發展服務業，推動上海乃至整個中國的經濟轉型。作為中國擴大服務貿易、吸引服務業國際直接投資的先行地，上海自貿試驗區要重點深化服務業開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務業的發展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運營中心轉移到中國，并加快推進上海的國際貿易中心、技術創新中心和國際航運中心建設。▲

參考文獻：

[1] 中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法.

[2] 中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）.

[3] 中華人民共和國公司法.

[4] 中華人民共和國外商投資產業指導目錄（2011年修訂）.

[5] 中國人民銀行關于金融支持中國（上海）自由貿易試驗區建設的意見.

[6] 中華人民共和國商務部全國利用外資情況統計.

[7] 孫元欣，吉莉，周任遠，上海自由貿易試驗區負面清單（2013版）及其改進[J]，外國經濟與管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，國際投資準入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿區負面清單[J]，上海交通大學學報（哲學社會科學版），2014（1）.

[9] 商舒，中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單[J]，法學，2014（1）.

[10] 張相文，向鵬飛，負面清單：中國對外開放的新挑戰[J]，國際貿易，2013（11）.

四、對上海自由貿易區負面清單的改進建議

綜合上海自由貿易區負面清單（2013版）將對中國國際直接投資產生重大的影響，建議在未來修訂負面清單時考慮以下方面的內容：

（一） 進一步明確負面清單制定的法律依據

根據上海所處的地理位置和目前設定的產業結構發展戰略來看，在負面清單（2013版）所列的行業門類中，有些行業（如采礦業）與上海并沒有直接的關聯。但我國現行《公司法》第十條規定“公司以其主要辦事機構所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿易區目前并沒有設定太多的優惠政策，但區內相對簡化的準入審批程序和良好的發展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進入自由貿易區后，負面清單在法律依據上如何更好地為投資者和企業服務，將是一項長期和艱巨的任務。舉例來說，負面清單（2013版）規定“禁止外商投資高爾夫球場的建設、經營”，這一條款在國際上實屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎和依據。因此在法律層面為負面清單奠定更堅實的基礎是非常必要的。

（二）提高負面清單與現有法律法規、中央及地方政策之間的協調性

在上海自貿試驗區制定實施負面清單時，需要慎重考慮其與既有的法律法規、中央及地方政策之間的協調性問題。例如，中國目前仍然實行嚴格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現在負面清單中的表現就是金融業的國際直接投資限制比率達到了100%。在未來逐步消除金融業負面清單內容、進一步擴大國際直接投資時，如何協調自由貿易區開放政策與現有外匯管制、匯率利率浮動規定，將極大考驗清單制定者們的智慧。此外，負面清單與國務院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項行業指導目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進一步的協調。

（三）借鑒國際經驗，構建綜合監管體系

隨著自貿區負面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉變和監管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應借鑒國際先進經驗，將注重事前審批的監管體系逐步調整為注重事中、事后監管的綜合監管體系。以澳大利亞所實施的負面清單監管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權利，并對于涉及國家安全的能源行業中的核能采取禁止外國投資者進入；自然資源的開采業采用許可證模式；對航運中使用的運輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時間作出要求。此外，澳大利亞負面清單的設計不是對特定部門，而是對特定企業，并對大型國家命脈企業如Telstra、CSL和Qantas等均規定了持股比例，還設計了高管及董事會要求——如對特定的國有企業Telstra、Qantas、國有銀行等要求實際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿易區未來的綜合監管體系需要考慮建立完善的信用數據庫和信息共享平臺，并形成多部門聯合的綜合執法體系，從準入到事中、事后管理全面系統監控，并建立監管綜合評估和安全審查機制。

（四）加強與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿易區的一大管理難點是對一個城市賦予了獨立主權國家才擁有的自由貿易地位。由于上海并不具備單獨與別的國家簽訂貿易或投資協定的國際法主體資格，因此在制定和消除負面清單時，需要加強與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿易區各項管理工作的管理效率。自由貿易區應制定明確的行政規則，在與中央、地方政府法律法規和政策協調一致的前提下，和國際直接投資的法律法規相配套，并在法律、法規、政策或行政規則發生變化時及時告知投資者，同時需要預留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴大自由貿易區服務業的對外開放度

根據前文分析，由于上海自由貿易區負面清單管理將直接影響鐵路運輸、電信、金融等服務業的國際直接投資，因此自由貿易區充分利用縮減負面清單的有利時機，加快發展服務業，推動上海乃至整個中國的經濟轉型。作為中國擴大服務貿易、吸引服務業國際直接投資的先行地，上海自貿試驗區要重點深化服務業開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務業的發展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運營中心轉移到中國，并加快推進上海的國際貿易中心、技術創新中心和國際航運中心建設。▲

參考文獻：

[1] 中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法.

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[3] 中華人民共和國公司法.

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[8] 胡加祥，國際投資準入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿區負面清單[J]，上海交通大學學報（哲學社會科學版），2014（1）.

[9] 商舒，中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單[J]，法學，2014（1）.

[10] 張相文，向鵬飛，負面清單：中國對外開放的新挑戰[J]，國際貿易，2013（11）.

四、對上海自由貿易區負面清單的改進建議

綜合上海自由貿易區負面清單（2013版）將對中國國際直接投資產生重大的影響，建議在未來修訂負面清單時考慮以下方面的內容：

（一） 進一步明確負面清單制定的法律依據

根據上海所處的地理位置和目前設定的產業結構發展戰略來看，在負面清單（2013版）所列的行業門類中，有些行業（如采礦業）與上海并沒有直接的關聯。但我國現行《公司法》第十條規定“公司以其主要辦事機構所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿易區目前并沒有設定太多的優惠政策，但區內相對簡化的準入審批程序和良好的發展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進入自由貿易區后，負面清單在法律依據上如何更好地為投資者和企業服務，將是一項長期和艱巨的任務。舉例來說，負面清單（2013版）規定“禁止外商投資高爾夫球場的建設、經營”，這一條款在國際上實屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎和依據。因此在法律層面為負面清單奠定更堅實的基礎是非常必要的。

（二）提高負面清單與現有法律法規、中央及地方政策之間的協調性

在上海自貿試驗區制定實施負面清單時，需要慎重考慮其與既有的法律法規、中央及地方政策之間的協調性問題。例如，中國目前仍然實行嚴格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現在負面清單中的表現就是金融業的國際直接投資限制比率達到了100%。在未來逐步消除金融業負面清單內容、進一步擴大國際直接投資時，如何協調自由貿易區開放政策與現有外匯管制、匯率利率浮動規定，將極大考驗清單制定者們的智慧。此外，負面清單與國務院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項行業指導目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進一步的協調。

（三）借鑒國際經驗，構建綜合監管體系

隨著自貿區負面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉變和監管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應借鑒國際先進經驗，將注重事前審批的監管體系逐步調整為注重事中、事后監管的綜合監管體系。以澳大利亞所實施的負面清單監管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權利，并對于涉及國家安全的能源行業中的核能采取禁止外國投資者進入；自然資源的開采業采用許可證模式；對航運中使用的運輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時間作出要求。此外，澳大利亞負面清單的設計不是對特定部門，而是對特定企業，并對大型國家命脈企業如Telstra、CSL和Qantas等均規定了持股比例，還設計了高管及董事會要求——如對特定的國有企業Telstra、Qantas、國有銀行等要求實際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿易區未來的綜合監管體系需要考慮建立完善的信用數據庫和信息共享平臺，并形成多部門聯合的綜合執法體系，從準入到事中、事后管理全面系統監控，并建立監管綜合評估和安全審查機制。

（四）加強與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿易區的一大管理難點是對一個城市賦予了獨立主權國家才擁有的自由貿易地位。由于上海并不具備單獨與別的國家簽訂貿易或投資協定的國際法主體資格，因此在制定和消除負面清單時，需要加強與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿易區各項管理工作的管理效率。自由貿易區應制定明確的行政規則，在與中央、地方政府法律法規和政策協調一致的前提下，和國際直接投資的法律法規相配套，并在法律、法規、政策或行政規則發生變化時及時告知投資者，同時需要預留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴大自由貿易區服務業的對外開放度

根據前文分析，由于上海自由貿易區負面清單管理將直接影響鐵路運輸、電信、金融等服務業的國際直接投資，因此自由貿易區充分利用縮減負面清單的有利時機，加快發展服務業，推動上海乃至整個中國的經濟轉型。作為中國擴大服務貿易、吸引服務業國際直接投資的先行地，上海自貿試驗區要重點深化服務業開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務業的發展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運營中心轉移到中國，并加快推進上海的國際貿易中心、技術創新中心和國際航運中心建設。▲

參考文獻：

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[6] 中華人民共和國商務部全國利用外資情況統計.

[7] 孫元欣，吉莉，周任遠，上海自由貿易試驗區負面清單（2013版）及其改進[J]，外國經濟與管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，國際投資準入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿區負面清單[J]，上海交通大學學報（哲學社會科學版），2014（1）.

[9] 商舒，中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單[J]，法學，2014（1）.

[10] 張相文，向鵬飛，負面清單：中國對外開放的新挑戰[J]，國際貿易，2013（11）.