淺談代表人訴訟對上市公司內部控制建設的影響

劉建平LIU Jian-ping

（中鐵二十五局集團第四工程有限公司，柳州545007）

0 引言

近年來，隨著上市公司內部控制建設的重要性和緊迫性的不斷凸顯，我國針對該領域的政策研究和立法實踐逐步加強。2008年6月，財政部、證監會、審計署、銀監會、保監會五部委聯合下發了《企業內部控制基本規范》，自2009年7月1日起施行，為我國正式建立企業內部控制制度確立了基本遵循和規范指引。

2010年，上述五部委又聯合制定了《企業內部控制應用指引第1號——組織架構》等18項應用指引和《企業內部控制評價指引》、《企業內部控制審計指引》等2項配套指引，自2011年1月1日起在境內外同時上市的公司施行，自2012年1月1日起在滬深兩地證券交易所主板上市的公司施行，進一步規范了上市公司內部控制實施、評價、審計等行為，有利于企業內部控制制度的完善與健康發展。

企業內部控制基本規范及其配套指引的頒布施行，為上市公司建立健全內部控制體系和有效實施企業內部控制行為提供了規范指引，上市公司內部控制建設的自覺性大大增強。但是，企業內部控制建設絕對不會因為上市公司的自覺而自然形成，或者因為大勢所趨而一蹴而就，行政監管部門和司法機關等外部力量的推動同樣不可或缺，而這恰恰是我國上市公司內部控制建設的短板所在。

筆者以為，如何適時有效地解決這一問題，或可借鑒美國集團訴訟的有益經驗。

1 美國推行集團訴訟的經驗與啟示

在20世紀60年代以前，美國同樣遭遇了上市公司內部控制建設乏力的困境。正如前文所言，企業內部控制建設除了企業的自覺努力之外，還須有外部因素的強力推動。行政監管部門的監督檢查作為外部促進因素，在建立健全上市公司內部控制體系方面起到了非常重要的作用，但行政監管資源總量的有限性與巨大的經營實體數量之間的緊張矛盾，決定了僅僅依靠行政監管力量不足以保證企業內部控制基本規范的貫徹執行。因此，司法功能的發揮被提上了日程。由1966年修訂后的《聯邦民事訴訟程序規則》第23條和《薩班斯法案》確立的美國證券集團訴訟制度，在監督和促進上市公司健全內控制度方面取得了巨大成功。

集團訴訟（Class Action)是美國訴訟制度的重要組成部分，是指一個或數個代表人，為了集團全部成員共同的利益，代表全體成員提起的訴訟。法院判決不僅對直接參加訴訟的集團成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的集團成員，甚至對那些沒有預料到損害發生的相關主體，也發生法律效力。[1]群體性糾紛多發、頻發的現代社會里，集團訴訟制度能夠有效地激勵普通民眾維護自己的合法權益，為群體性損害提供及時有效的司法救濟。

在維護證券市場健康穩定、促進上市公司建立健全內部控制制度方面，集團訴訟有著其他制度不可替代的顯著優勢，具體表現在：

①集團訴訟案件在美國法院的受理門檻比較低，投資人只要認為上市公司披露的信息存在虛假陳述且給自身利益造成了損害，即可提起訴訟。這種起訴模式雖然在一定程度上可能會導致濫訴情形的發生，但在提高民眾維權積極性方面效果顯著。

②一旦虛假陳述的侵權行為成立，上市公司將面臨嚴厲的法律懲罰，賠償金數額之大足以激勵受害人包括律師等專業人士積極主動地去參與集團訴訟。

③在集團訴訟過程中，往往是由專門研究證券訴訟業務的律師等專業人士代理訴訟，專業化程度高，勝訴率比較高。

④集團訴訟是一種代表人訴訟，集團其中一員或數人可以代表整個集團進行訴訟，其訴訟后果對具有共同目的和利益關系的眾多主體產生既定的法律拘束力，未參與訴訟的集團成員亦可以該裁判結果為據，直接獲得相應的賠償。

寬松的案件受理條件，高額的懲罰性賠償，專業的律師團隊研究并主導訟訴活動，裁判結果對非參加成員也發生法律效力從而加重上市公司的賠償責任，共同推動了美國證券集團訴訟的蓬勃發展，上市公司的違法成本大大增加。

盡管學術界對美國集團訴訟制度的評價褒貶不一，但其在監督上市公司切實履行信息披露義務，促進上市公司建立健全內部控制制度，保障證券業的繁榮穩定方面的積極效果確實顯著。[2]證券集團訴訟推行以來，美國各上市公司不得不嚴格遵守《薩班斯法案》的規定，自覺建立完善自身內部控制制度，做到及時、真實披露相關經營信息。集團訴訟有助于減少上市公司的違法或不道德行為的發生，從而成為促進和監督上市公司建立健全內部控制制度的重要外部因素。

2 我國實施代表人訴訟的理論與實踐

我國上市公司在內部控制建設方面仍然存在諸多難題，外部監督乏力的問題表現得尤為突出。法律對上市公司違法行為的處罰偏輕，違法行為與其受到的法律懲戒不相匹配，特別是證券欺詐違法行為先行確認的程序規定，大大削弱了國家司法的權利保障功能和權威性。

事實上，我國針對證券欺詐糾紛也建有自己的民事訴訟制度，即代表人訴訟（Representative Suits）。我國《民事訴訟法》第55條規定：“訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定時期內向人民法院登記。”最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《證券虛假陳述規定》）進一步明確規定，對于證券市場投資人以信息披露義務人違反法律規定，進行虛假陳述并致使其遭受損失為由，向人民法院提起訴訟的案件，人民法院應當受理。

在代表人訴訟中，一人或數人可以代表眾多對同一訴訟標的享有利益的具名當事人提起訴訟，判決結果對全體訴訟參加人具有法律拘束力，這在一定程度上推動了上市公司內部控制制度建立與完善。但是，我國的證券欺詐訴訟同時還規定了違法行為確認的前置條件，即由證券監管機構、財政部、其他行政機關或者人民法院先行確認上市公司有關行為構成虛假信息披露，然后權利人才能據以提起損害賠償訴訟。《證券虛假陳述規定》第6條規定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。”

由此可見，權益受損人并不能直接提起證券欺詐賠償之訴，必須等到有權機關先行確認上市公司存在欺詐行為方能提起民事訴訟。

國家行政資源和司法資源的有限，導致上市公司違法行為先行確認程序的弊端愈發顯現，嚴重制約了我國證券欺詐訴訟的發展。以現行代表人訴訟模式展開的證券欺詐訴訟，并不能充分發揮廣大股民監督上市公司健全內部控制的積極作用，也大大削弱了社會力量監督上市公司合法經營的熱情。[3]對上市公司而言，其行為只要不被有權機關認定為虛假陳述，就不用承但面對投資人的訴訟風險和法律責任，其違法成本也就更為低廉。綜上所述，我國的證券欺詐訴訟只有在有權機關先行確認上市公司違法的情況下才能發揮作用，因此其監督作用的實際發揮受到很大的制約，其對上市公司健全內部控制制度的促進作用受到了極大限制。

3 完善代表人訴訟制度，促進上市公司內部控制建設

盡管行政監管在防范上市公司不實陳述或欺詐行為、促進上市公司健全內部控制機制、完善上市公司治理結構方面發揮著重要作用，但由于行政資源的有限性，僅靠行政監督尚不足以解決當前緊迫的企業內部控制建設乏力問題。因此，充分發揮廣大股民和律師等專業人士的監督作用，完善我國的代表人訴訟制度，對于促進上市公司合法經營，積極推進內部控制制度建設具有十分重要的作用。

就世界范圍而言，如何完善上市公司內控機制都是一個非常棘手而緊迫的研究課題。雖然我國已經建立了證券欺詐訴訟制度，在投資人因上市公司虛假陳述而受到損害時，權利人可以依法提起民事訴訟。

但如前文所述，權利人提起證券欺詐訴訟時存在嚴重的程序性障礙。中國滬深兩市兩千余家上市公司的存在現實讓監管部門捉襟見肘，大量上市公司的非法行為很難得到及時、有效的懲治。國家監管力量的有限，使得運用一切合理手段調動廣大社會力量來加強對上市公司的監督的重要性凸顯。[4]然而，當前司法實踐中采取的違法行為先行確認的程序規則，將廣大股民的監督熱情束之高閣，堵塞民眾通過訴訟直接維護自己合法權益的途徑，在事實上削弱了訴訟機制對上市公司的監督功能。

筆者主張，在中國當下的企業內部控制立法模式下，充分借鑒美國集團訴訟的成功經驗，放寬法院受理證券欺詐賠償訴訟的條件，進一步擴大證券欺詐訴訟的受案范圍，允許廣大股民在自身利益受到侵害時直接發起代表人訴訟。

此外，在上市公司普遍建立內部控制機制后，如果能夠適時轉移證券欺詐訴訟的舉證責任，則更加能夠激發股民通過代表人訴訟監督上市公司經營行為的積極性。按照企業內部控制基本規范的要求，上市公司的信息披露必須是建立在企業內部控制機制的良性運行基礎之上，理應對其披露的信息真偽承擔舉證責任。此一部分舉證責任的轉移，必將極大地促進上市公司規范自己的內控機制，從而維護我國證券市場的健康穩定和繁榮發展。

[1]范愉.集團訴訟問題研究[M].北京：北京大學出版社，2005：13.

[2]曹偉.論我國代表人訴訟制度正當性基礎的應然選擇——美國集團訴訟的歷史考察與現代啟示[J].法學雜志，2012（1）.

[3]肖建華，陳迎賓，宋芳.論我國證券欺詐代表人訴訟制度的完善[J].天津法學，2012（3）.

[4]劉云亮.證券民事糾紛代表人訴訟制度的適用性[J].法治研究，2013（7）.