中國證監會發審委的法律地位及其運作機制存在問題探析

摘 要：中國證監會發行審核委員會作為實施我國股票發行核準制的一個配套制度設置，其命運與核準制一樣，自成立以來就逃不脫業界與公眾的詬病，其組成和運作機制雖在2003年后經重大改革，仍遠未滿足公眾的要求。為幫助其獲取業界與公眾的信任與支持，對發審委的法律地位、目前的組成和運作機制之不足進行研究并予以改善，是比對發審委及其委員進行事后問責成本更低但更為有效的方法。

關鍵詞： 發行審核委員會；中國證監會；運作機制；監督

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2014）02-0141-04

隨著近幾年我國證券市場的跨越式發展，掌握股票發行審核權的中國證監會發行審核委員會（簡稱 “發審委”）越來越引起人們的關注。2011年7月的“和佳醫療事件”更是把發審委推到風口浪尖上。該事件是公眾對自“王小石事件”后經改革的發審委這一機構運作的有效性和公正性持懷疑態度的一個集中反映，該事件還引起了公眾對發審委及其委員的監督與問責的關注。然而，筆者認為，事前的預防比事后的責任追究往往更為可取，與對發審委及其委員進行事后的問責相比，對發審委的法律地位、目前的組成和運作機制之不足進行研究并予以改善，是一種成本更低但更為有效的保證發審委機體健康的方法。

一、發審委的法律地位——從與中國證監會的關系角度解析

發審委的設置依據為《證券法》，由于發審委所行使的職能并非由組織法所規定而是由其他具體的法律法規所授，所行使的是特定的行政任務而非一般性的行政任務，因此符合我國行政法學界對“法律法規授權組織”的特性之界定，應可被定性為法律法規授權的組織。在這一定性基礎上，還需厘清發審委與中國證監會的如下幾個關系，才能徹底界清發審委的法律地位。

（一） 發審委是否是中國證監會的內設機構

中國證監會屬于國務院直屬機構[1]。根據《國務院行政機構設置和編制管理條例》的相關規定，國務院直屬機構在職能分解的基礎上設立司、處兩級內設機構，司級內設機構的增設、撤銷或者合并，經國務院機構編制管理機關審核方案后報國務院批準，處級內設機構的設立、撤銷或者合并，由國務院直屬機構自行決定并按年度報國務院機構編制管理機關備案。 而根據中國證監會三定方案以及中國證監會網站上的公示，發審委并不屬于其司級或處級的內設機構。因此，從設定的程序上看，發審委并不屬于中國證監會的內設機構。此外，目前發審委委員絕大多數都是從中國證監會之外聘請的有關專家組成，且根據《中國證券監督管理委員會發行審核委員會辦法》（簡稱《發審委辦法》）的規定，發審委委員是以個人身份出席發審委會議，獨立發表審核意見并行使表決權。而中國證監會對發審委委員雖具有考核和監督權，但其考核和監督的內容主要限于是否違法或違反發審委工作紀律，故中國證監會與發審委及其委員之間并不具備命令與服從這一上下級關系的屬性。因此，發審委不屬于中國證監會的內設機構，而是法律授權的獨立性組織。

（二） 發審委是咨詢機構還是決策機構

根據《證券法》的相關規定，發審委的職權僅僅是通過投票表決方式對股票發行申請提出審核意見，股票發行申請的核準權屬于中國證監會。由于發審委對股票發行申請不享有最終的決策權，因此其性質上只能屬于咨詢機構而非決策機構。正如臺灣行政法學家黃錦堂所分析的，“各機關依據法律或依據首長指令而設立之咨詢性委員會，性質也屬于幕僚機構，因為其并不享有最后之決定權。” [2]

（三） 發審委的審核及其意見對中國證監會是否有約束力？

作為咨詢機構，發審委的審核是否為必須？其審核意見對中國證監會是否有約束力？前一問題的答案是顯而易見的。由于《證券法》規定股票發行審核是發審委的法定職權，因而發審委的審核是中國證監會做出核準或不予核準決定前的法定必經程序，未經該程序作出的行政許可決定將面臨被撤銷的風險。對于后一問題，雖然《證券法》未正面給出答案，但根據《發審委辦法》的相關規定，中國證監會是有可能對發審委已經審核通過的股票發行申請行使否決權的，行使該權利的前提是有證據表明發審委的審核受到了干擾且情節嚴重或者發審委會議審核意見與表決結果有明顯差異或者發審委會議表決結果顯失公正。然而，正如日本行政法學家鹽野宏所稱，“既然就法律所規定事項進行了咨詢，就應該尊重該咨詢意見，這是當然的道理。假定不服從該提案、勸告等的時候，對提出咨詢的有關國家機關等來說，便產生對不服從予以說明的義務。”[3]同時由于發審委會議對發行人的股票發行申請投票表決后中國證監會就必須及時在網站上公布表決結果（一般都是當天公布），因此，除非有非常確鑿的證據和充分的理由并將這些理由予以公開，否則中國證監會根本不可能對已經公開的發審委會議審核意見予以否決。這一切都使得發審委的審核意見對中國證監會有實質上的約束力。而實踐中，至今尚無中國證監會行使否決權的先例，這也說明了這一約束的現實性。

財經理論與實踐（雙月刊）2014年第2期2014年第2期（總第188期）柯 湘：中國證監會發審委的法律地位及其運作機制存在問題探析

（四） 發審委可否單獨或與中國證監會共同作為被復議機關或被告

這一問題并非空穴來風，就筆者所知，未能通過發審委審核的企業中就有部分曾考慮是否啟動行政復議或訴訟程序，而他們在考慮是否啟動該等程序時，就面臨著是否也把發審委作為行政復議被申請人或行政訴訟被告的困惑。眾所周知，不予核準的正式決定雖然是由中國證監會作出的，但中國證監會作出的決定完全是基于發審委的審核意見，這在中國證監會向申請人出具的不予核準的決定中也非常明確地表明了這一點，故如果不把發審委作為復議或訴訟的對象，擬啟動復議或訴訟程序的企業會有未標中靶子之感。然而，由于核準或不核準的決定從形式上看是以中國證監會的名義作出，發審委并未對申請人作出行政決定，其也并非法定的行政決定作出機構，因而不具備行政復議被申請人和行政訴訟被告的主體資格。

二、發審委的組成及運作存在的問題

（一）發審委委員所代表的專業性領域仍有拓寬空間

從定位上看，發審委是輔助中國證監會作出股票發行許可決定的咨詢機構，故必然要求其委員應具備提供咨詢意見的能力。而要判斷一家企業是否符合公開發行股票的條件，將涉及不同方面的專業判斷，因此發審委委員應盡可能覆蓋不同的專業領域。從中國證監會2003年12月聘任第六屆發審委委員至今，中國證監會聘任的發審委委員（包括主板和創業板）都分為兩種：兼職委員和專職委員。專職委員除少數是證監會和交易所派出的代表外，其他均是從從事證券業務的會計師事務所、律師事務所和評估師事務所的合伙人中聘任。兼職委員除少數是證監會和交易所派出的代表外，其他一般從高校、基金管理公司、發改委、國資委、科技部等機構中聘任，創業板的兼職委員還包括由科技部和中國科學院推薦的在創業板重點推薦領域內從事科學技術研究開發和產業化及科技管理的專家。從整體上來說，中國證監會在聘任發審委委員時，還是非常注重人員的專業代表性的，但仍存在一些不足之處。主要體現在：（1）缺乏公司整體管理方面的專家，目前所聘任的專家主要還是財務、法律、產業等各領域的專家，基本上都屬于“拆分型”的專家，而缺少“整合型”的公司管理專家。（2）與創業板發審委委員相比，主板發審委委員的選聘未能顧及在各主要產業領域的專家代表。

（二）發審委委員的遴選辦法和程序仍有待完善

1.目前相關委員候選人均由相關單位推薦，推薦人的選擇仍然受縛于“單位情結”。這一推薦辦法不但把一些沒有隸屬單位的專家排除在外，也把一些個人專業能力完全符合發審委候選人要求但其所隸屬單位不符合要求的專家排除在外。由于發審委委員是代表其個人而非代表其所在單位為中國證監會提供審核意見，其之所以被選為委員應是基于其個人專業能力而非所在單位的實力，因此，如果說對推薦人設置要求是為了更便宜、快速地遴選出合格的委員，那也不應關閉其他可能選出合格委員的途徑。

2.發審委委員候選人的推薦人有部分選擇較為隨意，如第十屆、第十二屆和第十三屆主板發審委委員高校候選人的推薦方分別是對外經濟貿易大學、中央財經大學和中國政法大學。但選擇這些高校作為推薦人的原因是什么，完全可以用“丈二和尚摸不著頭腦”來形容。

3.目前除了會計師、律師、資產評估師專職委員候選人和基金管理公司的兼職委員候選人的推薦人和推薦辦法在中國證監會關于發審委委員候選人的公告中有所說明外，其他委員候選人僅說明了推薦人，而未說明推薦辦法。

4.發審委委員候選人的簡歷公開不全面，公眾無法根據公開的簡歷判斷其是否完全符合中國證監會在公告中要求委員應符合的所有條件，例如主板一般要求會計師、律師和評估師委員應具備的條件之一是該等委員簽字或負責的上市公司和擬上市公司（已受理）相關證券業務不少于10家次，但中國證監會公示的候選人簡歷中無法判斷出候選人是否符合這一要求。

5.雖然公示了委員發審委候選人名單和簡歷，并說明公眾可以在規定時間內提出異議，但中國證監會在公示期滿后直至正式委員的名單確認后均未向公眾交代有無收到異議，候選人最終入選與不入選的原因也未能說明，這不但會引起對落選候選人不必要的猜測，而且不利于公眾對遴選程序的監督。

（三）發審委運作的透明度和規范性仍有待加強

陽光是最好的消毒劑，燈光是最有效的警察[4]。公開、透明是公正的前提，是杜絕腐敗的有效途徑，因而公開、透明是發審委運作應當遵循的首要原則。然而，從該原則的貫徹看，發審委的運作還存在著諸多不足：

1.目前僅公開發審委會議的表決結果，而未公開參加發審委會議的委員個人的投票情況及其表決理由，這一機制不利于公眾對發審委委員是否盡責審核、是否具有審核的專業能力等進行監督，從而導致聲譽約束機制無法發揮作用。

2.自預披露制度實施以來，擬申請上市企業因為被舉報而被中國證監會取消原為其安排的發審會的情況已不乏見，但對于在核查清楚后又安排企業重新上會的，目前沒能及時公布相關中介機構對舉報事項的補充核查意見和申請人的補充說明。這往往會導致媒體和公眾對發審委公正性的質疑，和佳醫療事件即是一個深刻的教訓。

3.雖然目前為止中國證監會作出的核準或不核準股票公開發行的決定完全是基于發審委的審核意見，但根據《證券法》和《發審委辦法》的相關規定，還是存在中國證監會不依照發審委的審核意見而作出相關行政決定的可能性的。然而目前中國證監會在公告發審委的表決結果時并未說明發審委的審核意見并非一個行政決定，這很容易讓公眾誤解發審委的審核意見就是中國證監會作出的行政決定，模糊了公眾對發審委法律性質的認識，同時加大中國證監會依法不按發審委審核意見作出相關行政決定的操作難度。

三、完善發審委組成及運作機制的若干建議

針對上文提及的發審委組成及運作存在的問題，筆者提出幾點完善建議如下：

（一）建立單位推薦和個人自薦兩種并行的發審委委員推薦渠道，設置高校和科研機構專家庫

在目前由單位推薦發審委委員的基礎上，新增個人自薦這一推薦渠道，這不但可以使發審委委員的來源更為廣闊，彌補了沒有隸屬單位的獨立專業人士或行業專家無法入選的缺憾，而且這一途徑產生的委員與單位推薦的委員相比，有在審核中不受單位利益影響的優勢。

由于高校和科研機構的專家人員相對穩定，而且該群體與證券行業的利益相關性較弱，因此可以在公布選拔條件的基礎上，由高校和科研機構推薦或個人推薦相關人選，并對該類人員設置專家庫，經資格審查后列入發審委候選人專家庫并按專業領域進行分類，以后每屆聘任新委員時就該類候選人采取按類別隨機選取的方式確定，被抽到的人員經公示無異后即可聘任。這一方式可革除目前高校與科研單位推薦單位和推薦人員選擇隨意性之弊端。

（二）豐富主板發審委委員所代表的專業領域，增加相關專業領域的委員

針對主板發審委委員所代表的專業性領域欠缺的問題，筆者建議，聘任有豐富公司整體管理經驗的人員擔任委員，如某些知名公司尤其是上市公司的董事長或總經理；增加主板發審委委員中各主要產業領域的專家代表。

（三）完善相關機制，增強發審委委員遴選程序及發審委運作的透明度

首先，在發審委遴選程序方面，應全面公示能夠影響公眾判斷候選人是符合擔任發審委委員條件的所有情況，公示期內收到異議及對異議所反映的問題進行核查的結果應在公布委員人選時予以公布，同時應公布確定委員人選的辦法，該等辦法應能解釋候選人入選與不入選的原因。

其次，在發審委的運作方面，每個與會發審委委員的投票情況和表決理由均應與表決結果一并公開，以方便公眾對發審委委員的監督。對于申請企業未能通過發審委審核的原因，也應同時予以披露，這不但對其他擬上市公司和公眾是一種教育途徑，而且對申請企業來說，讓公眾了解其被否決的原因也應可使其免于流言的干擾。

再次，對于被公開舉報的申請企業，應在公開相關補充核查意見和補充說明后才安排重新上會，這不但可以避免公眾對中國證監會和發審委公正性的質疑，而且也可起到由媒體和公眾對申請企業進行二次監督的作用。

最后，無論發審委的表決結果如何，中國證監會都應在公布發審委審核結果的同時以明顯的文字提醒公眾，發審委的審核意見不應被視為中國證監會就該股票公開發行申請作出的核準或不予核準的行政決定，相關行政決定將由中國證監會在充分考慮發審委審核意見的基礎上做出。

（四）建立復審委員會，為發審委審核不予通過的申請在中國證監會作出決定前提供救濟機會

一方面，由于中國證監會作出的核準或不予核準公開發行申請的決定完全是基于發審委的審核意見，故如不把發審委而僅把中國證監會作為行政復議被申請人或行政訴訟被告，那么擬啟動行政復議或訴訟的企業希望中國證監會核準其發行申請的訴求基本上會落空。另一方面，由于發審委在法律地位上是咨詢機構而非決策機構，其不具備作出行政決定的能力，因而在目前我國的行政復議或行政訴訟體制下，發審委是無法作為行政復議的被申請人或行政訴訟的被告的。對此，筆者認為，如果在發審委作出不予通過的審核意見后中國證監會作出行政決定前創設一種專家復審制度，則既可以讓申請企業獲得無需通過行政復議或行政訴訟這種復雜且與中國證監會處于對抗地位的程序就獲得被重新審核的機會，又可以避免中國證監會遭受不尊重專家意見的非議。筆者建議這種復審制度的設計要點如下：（1）復審的申請可由保薦人或申請企業提出；（2）接到復審申請后，中國證監會負責從發審委委員中另行選擇未參與第一次審核的委員召開復審會議（參會的委員人數與第一次發審會議相同），對申請企業的發行申請進行復審，復審的內容不但包括申請企業提交的申請材料，還應包括中國證監會發行監管部門的初審報告和參與第一次審核的發審委委員的表決情況和理由。（3）應給予申請企業和保薦機構較為充分的申辯時間，包括針對第一次發審委委員表決理由的申辯。（4）復審會議采取比第一次發審會議更為嚴格的表決方式，必須經參加復審會議的全體委員一致同意方可推翻第一次發審會議的表決結果，根據表決結果出具復審意見，并將參加復審會議的每個委員的表決情況和表決理由以及復審會議的復審意見予以公告。

四、結語

發審委設立至今已有十多年，其間雖經重大改革，但腐敗的幽靈一直如影隨形，這很大部分可歸咎于其組成和運作之公開透明度的缺乏。但若要徹底解決發審委存在的問題，唯有撤銷該委員會及取消其賴以依存的股票發行核準制度并以注冊制代之。而在仍然維系目前發行核準制度的情況下，我們所能做的就是盡可能讓陽光驅散籠罩在發審委身上的陰霾。

參考文獻：

[1]柯湘.中國證券監管機構立法權問題研析[J].財經理論與實踐，2011，（1）：123-127.

[2]黃錦堂.行政組織法之基本問題[A].翁岳生.行政法（上冊）[C].北京：中國法制出版社，2002：285.

[3]鹽野宏. 行政組織法[M]. 北京：北京大學出版社，2008：60.

[4]布蘭代斯. 別人的錢：投資銀行家的貪婪真相[M]. 北京：法律出版社，2009：19.

（責任編輯：王鐵軍）

Analysis on Legal Status and Operating Mechanism of Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission

KE Xiang

. （Guangdong University of Finance and Economics，Guangzhou 510320，China）.

Abstract：As a supporting mechanism for approval system of public stock issue， the Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission（CSRC） has been the target of criticisms since it was established. Although the Issuance Examination Committee has undergone some significant reforms since 2003， it still does not meet expectations of the industry and the public. In order to help it secure support and trust from the industry and the public， the way of conducting research on its legal status and the defects in its composition and operation mechanisms， and then remedying the defects， seems more desirable than calling the committee and its members to account after problematic issuance.

Key words：the Issuance Examination Committee；CSRC；Operation System；Supervision