逮捕必要性審查研究

鞠璐

摘 要：逮捕作為最嚴厲的強制措施，對于及時有效地打擊犯罪，保障訴訟順利進行，維護社會穩(wěn)定具有不可替代的作用。在我國現(xiàn)行訴訟體制下，逮捕通常伴隨著較長時間的羈押，使用不當則可能侵犯人權。因此，有必要從逮捕源頭加以控制，嚴把逮捕必要性要件審查關，使逮捕工作真正做到打擊犯罪與保障人權的有機結合。

關鍵詞：羈押；逮捕必要性；社會危險性

中圖分類號：DF6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0278-03

逮捕作為最嚴厲的強制措施，對于及時有效的打擊犯罪，保障訴訟順利進行，維護社會穩(wěn)定具有不可替代的作用，但在我國現(xiàn)行訴訟體制下，逮捕通常伴隨著較長時間的羈押，使用不當則可能侵犯人權。因此，有必要從逮捕源頭加以控制，嚴把逮捕必要性要件審查，使逮捕工作能夠更好地貫徹寬嚴相濟刑事司法政策，真正做到打擊犯罪與保障人權的有機結合。

一、審查逮捕必要性適用的現(xiàn)狀

（一）西城院審查批準逮捕、審查起訴及判決基本情況

1.2009—2012年批捕情況

2009年，受案人數(shù)1 592，批捕人數(shù)1 409，無逮捕必要不捕人數(shù)35，批捕率88.51%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例為2.20%。

2010年，受案人數(shù)1 313，批捕人數(shù)1 178，無逮捕必要不捕人數(shù)27，批捕率89.72%；，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例2.06%。

2011年，受案人數(shù)1 169，批捕人數(shù)978，無逮捕必要不捕人數(shù)59，批捕率83.66%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例5.05%。

2012年，受案人數(shù)1 158，批捕人數(shù)909，無逮捕必要不捕人數(shù)50，批捕率78.50%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例4.32%。

2.2009年至2012年審查起訴及判決情況

2009年，審查起訴人數(shù)847，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)490，占全部審查起訴人數(shù)比例57.85%。

2010年，審查起訴人數(shù)830，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)428，占全部審查起訴人數(shù)比例51.57%。

2011年，審查起訴人數(shù)727，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)319，占全部審查起訴人數(shù)比例43.88%。

2012年，年審查起訴人數(shù)801，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)405，占全部審查起訴人數(shù)比例50.56%。

3.2009—2012年起訴前未予以逮捕案件的判決情況

2009年，訴前未捕人數(shù)311，三年以下徒刑人數(shù)9，處拘役人數(shù)6；前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例4.82%。

2010年，前未捕人數(shù)233，處三年以下徒刑人數(shù)11，處拘役人數(shù)2，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例5.58%。

2011年，訴前未捕人數(shù)287，處三年以下徒刑人數(shù)23，處拘役人數(shù)1，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例8.36%。

2012年，訴前未捕人數(shù)208，處三年以下徒刑人數(shù)17，處拘役人數(shù)16，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例15.87%。

（二）數(shù)據(jù)分析所得特點

1.構罪即捕，以無逮捕必要不捕的比例較低

2000—2012年審查批捕的案件中，因無逮捕必要而不予批準逮捕的案件平均占受理案件總數(shù)的3.41%。即檢察機關在審查批捕案件時，重視事實證據(jù)的審查，只要嫌疑人達到了有證據(jù)證明犯罪事實的要求，就適用逮捕，而較少適用逮捕必要性條件。

2.捕后判處輕刑人數(shù)較多

判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)占全部起訴人數(shù)一半以上，即輕微刑事案件占大多數(shù)，而其中的絕大多數(shù)被告人被采取逮捕的強制措施。

3.訴前未捕的被告人訴后判處緩刑比例高

在訴前未捕的被告人中，85%以上的嫌疑人被處以緩刑，訴前未捕的被告人訴后判處緩刑比例較高。

二、逮捕必要性適用率偏低的原因

（一）法律規(guī)定不完善

對于涉及逮捕必要性的規(guī)定，我國舊刑訴法中只見于第60條和第51條，但該兩條對社會危險性都沒有規(guī)定明確的界定方法和依據(jù)，沒有對是否有逮捕必要設置細化的客觀標準。新刑訴法和高檢院《人民檢察院審查逮捕案件質量標準（試行）》雖對社會危險性和無逮捕必要性進行了列舉，但對其中的“可能”沒有具體界定，操作起來仍有一定難度把握。司法實踐中，犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，有無逮捕必要主要依靠承辦人的主觀判斷。

（二）不捕后的配套保障措施不足

取保候審等替代性強制措施不到位，導致實踐中取保候審、監(jiān)視居住等強制措施的適用基本僅局限在證據(jù)不足、確實因身體原因不適合羈押的案件中。一是實踐中取保候審存在脫保成本低，嫌疑人容易逃跑，妨害訴訟的現(xiàn)象較為常見，甚至會發(fā)生犯罪嫌疑人取保期間再次違法犯罪的情況，實踐中對于證據(jù)不足案件、輕微犯罪案件多采用取保候審的方式，而對于構罪的嫌疑人采取此強制措施的情況較少。二是監(jiān)視居住存在操作困難，實踐中往往是在賓館中羈押，執(zhí)行機關還要時刻監(jiān)視被監(jiān)視居住人的人身安全，運行成本過高。

（三）檢察機關對被害人、嫌疑人等各方面的顧慮

社會一般群眾對犯罪嫌疑人的懲治欲望較強，認為適用非羈押措施就是放縱犯罪，甚至可能引發(fā)被害人等相關利益者的上訪，承辦人員為了避免受到被害人和社會輿論的非難，往往慎用非羈押強制措施。同時由于對取保候審嫌疑人的監(jiān)督不力，嫌疑人逃跑、毀滅證據(jù)，甚至再次犯罪等情況時有發(fā)生，使承辦人員不得不考慮不捕后的訴訟成本和風險。

（四）執(zhí)法觀念、業(yè)績考評等現(xiàn)實條件和因素的制約

“構罪即捕”的傳統(tǒng)執(zhí)法理念仍然存在，導致公安機關在對絕大多數(shù)嫌疑人提請批捕時僅僅提供嫌疑人實施犯罪的相關證據(jù)，而忽視嫌疑人一貫表現(xiàn)、犯罪后表現(xiàn)、家庭環(huán)境、幫教條件等信息的收集，導致檢察機關承辦人重視對案件事實證據(jù)的審查，對刑罰和必要性條件關注不夠。在現(xiàn)行司法實踐中，公安機關以“破案率”、“報捕率”、“批捕率”作為績效考核的量化指標，而在檢察機關，捕后輕刑不屬于錯案，不影響考核。

三、審查逮捕必要性的實踐探索

（一）山東省昌樂雙向說明逮捕理由

2009年4月，昌樂縣檢察院探索建立了“逮捕必要性雙向說明理由制度”，即偵查機關在提請批準逮捕和檢察機關做出是否批準逮捕決定時，分別對應當逮捕嫌疑人的必要性和無逮捕必要性的理由進行說明的制度。要求公安機關提請逮捕嫌疑人時必須提供犯罪嫌疑人有無逮捕必要性的證據(jù)，并列明提請逮捕的理由和依據(jù)。檢察機關需對偵查機關逮捕必要性的理由和相關證據(jù)進行審查。對有無逮捕必要性進行分析論證，規(guī)范文書制作，并對無逮捕必要的不捕案件進行三級審核，后制作《不予批準逮捕理由說明書》，送達偵查機關。對無逮捕必要的不予批捕案件，監(jiān)督偵查機關依法采取取保候審或監(jiān)視居住等措施，直接移送審查起訴。

該制度實行以來，取得了較好效果。2009年4—12月，昌樂縣公安局移送審查逮捕案件同比下降11%，減少了盲目報捕；經(jīng)樂昌縣檢察院批捕后判處緩刑、管制、拘役等輕刑人數(shù)同比下降7%，有效解決了捕后輕刑判決率過高的問題。

（二）北京一分院隨案移送逮捕必要性證據(jù)構想

北京市人民檢察院第一分院提出偵查機關隨案移送有逮捕必要性證據(jù)的構想，并擬定材料構架。這包括：

第一，罪行的社會危險性證明材料。通過犯罪行為的性質或情節(jié)證明該犯罪嫌疑人是否可能給社會帶來新的危險性。

第二，人身危險性證明材料。一是可能妨礙刑事訴訟的危險性證明材料。主要包括犯罪嫌疑人犯罪后是否逃跑；是否存在隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)等行為；是否以不正當方式親自或者通過他人給同案犯、其他證人或者被害人施加壓力；是否干擾證人作證或者串供；是否可能對報案人、舉報人、被害人等實施打擊報復等。二是可能再次犯罪的危險性證明材料。主要包括犯罪嫌疑人是否是多次犯罪、連續(xù)犯罪、累犯等，借以判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續(xù)犯罪或者再次犯罪的可能性。

第三，對犯罪嫌疑人采取取保候審、監(jiān)視居住能否防止發(fā)生社會危險性的證明材料。主要包括犯罪嫌疑人在案件管轄地是否有固定居所、固定工作、固定學校；是否有戶籍管轄地的居民或單位愿意為其承擔擔保義務；嫌疑人所在單位、學校、社區(qū)是否具備監(jiān)管、幫教條件，防止再犯可能性；嫌疑方與被害方是否已就民事賠償達成共識意見，嫌疑方是否已取得被害方諒解。

四、審查逮捕必要性的具體制度構建

修改后的刑訴法對逮捕做了新的規(guī)定，筆者結合我院偵查監(jiān)督工作特點，對如何適用逮捕強制措施問題進行充分調研，并嘗試構建審查逮捕必要性的具體制度，以期使偵監(jiān)工作更好地貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應新形勢下懲罰犯罪和保護人民的需要。

（一）逮捕必要性條件的價值重塑

逮捕必要性是一種未然性條件，或稱社會危險性條件，即如果不采取逮捕措施將具有的危險性。其要求檢察機關在做出是否逮捕決定時，應體現(xiàn)不得已而為之的精神。作為刑事訴訟法規(guī)的一項重要強制措施，逮捕具有如下法律意義：一是確定有犯罪事實發(fā)生，確定有證據(jù)證明犯罪行為系犯罪嫌疑人實施；二是便利偵查工作的開展和證據(jù)的收集完善，確保“人不漏案、案不漏人”；三是確保刑事訴訟的順利進行，提高工作效率、合理配置司法資源。

同時，逮捕措施還具有以下社會效果：即通過對犯罪嫌疑人行為性質的認定和對其人身自由的剝奪，彰顯國家的法律權威；通過將犯罪嫌疑人與社會隔離，防止進一步加劇或擴大矛盾；強化對犯罪嫌疑人的教育感化，促使其認罪悔過；增強人民群眾安全感，減少消極影響。

（二）司法控制方面的制度構建

1.現(xiàn)階段存在的問題

在審查逮捕工作的實踐中，公安機關容易產(chǎn)生以下問題：一是“隨意提捕”，在沒有犯罪事實、沒有證據(jù)或者主要證據(jù)之間存在重大矛盾的情況下，用提請逮捕轉移工作責任；二是“夠罪即捕”，不注重對犯罪行為社會危害后果、犯罪嫌疑人社會危險性、認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，是否符合非羈押措施適用條件的評價和證據(jù)收集；三是“以捕代管”，混淆一般違法與刑事犯罪的界限，用逮捕措施代替行政處罰。

檢察機關容易產(chǎn)生以下問題：一是“片面判斷”，將犯罪嫌疑人發(fā)生社會危險性和判處有期徒刑以上刑罰的可能性等同為現(xiàn)實性，不做預見性地判斷；二是“機械執(zhí)法”，對逮捕標準“一刀切”式的機械掌握，不綜合判斷逮捕標準的三種法律意義和四種社會效果；三是“標準過高”，不恰當?shù)靥岣叽栋讣淖C據(jù)標準，脫離實際，直接按照起訴、判決的證據(jù)標準掌握。

2.建立公檢機關逮捕必要性雙向說明

公安機關在提請批準逮捕犯罪嫌疑人時，應制作《適用逮捕理由意見書》。主要圍繞犯罪嫌疑人是否具有應當或可以逮捕的條件及相關證據(jù)或證明材料加以具體說明，并應當提供犯罪嫌疑人健康狀況、前科劣跡的材料。

檢察機關應當對公安機關提供的事實證據(jù)材料和社會危險性材料、羈押必要性證明材料進行全面審查，綜合評估逮捕措施適用的正反兩方面社會風險，依法做出是否批準逮捕的決定。

3.公檢機關就實體內容達成共識

（1）關于“可能判處徒刑以上刑罰”。“可能判處徒刑以上刑罰”是指根據(jù)已查明的犯罪事實和情節(jié)，可以判定犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰。以下情節(jié)不屬于“可能判處徒刑以上刑罰”：一是涉嫌犯罪的法定最高刑沒有徒刑以上刑罰的；二是具有修訂后的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形之一的；三是根據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，當事人已經(jīng)和解，且犯罪情節(jié)輕微的案件。

（2）關于“社會危險性”。社會危險性不同于社會危害性，是指犯罪嫌疑人具有繼續(xù)危害社會的可能性。對于社會危險性可以從罪行危險性和人身危險性兩方面綜合判斷。

罪行危險性的評價，通常包括已經(jīng)實施或者可能繼續(xù)實施給國家或者公共安全、社會秩序造成嚴重危害的犯罪；實施性質特別惡劣、情節(jié)特別嚴重的犯罪；犯罪嫌疑人涉嫌其他嚴重犯罪的重大嫌疑等。

人身危險性的評價，通常包括可能實施妨礙刑事訴訟順利進行的行為，可能再次實施犯罪等。

（3）關于“可能實施新的犯罪”。“可能實施新的犯罪”是指有證據(jù)證明或者根據(jù)犯罪嫌疑人的主觀惡性、犯罪習慣性表明其可能實施新的犯罪，如犯罪嫌疑人3年內因故意實施同類違法行為被勞動教養(yǎng)的；3年內被治安拘留處罰2次以上，又實施可能判處3年以上有期徒刑的故意犯罪的；恐怖活動犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪中的首要分子、骨干成員尚未到案，贓款贓物尚未起獲收繳的；犯罪嫌疑人故意實施嚴重危害群眾公眾利益、社會安全感的犯罪，且到案后不積極賠償被害人、認罪悔過以及有其他證據(jù)證明或者線索反映犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預備實施犯罪的。

（4）關于犯罪嫌疑人“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”。“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”，是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全的違法犯罪活動，有組織或者團伙性的違法犯罪活動、暴力性違法犯罪、危及群眾安全感的多發(fā)性違法犯罪、妨害社會管理活動的違法犯罪、可能引起被害人和群眾強烈不滿的非法活動等行為的。

（5）關于“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”。“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前、歸案后已經(jīng)或者準備自行或者指使他人實施毀滅、偽造、隱匿、轉移證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙案件偵查的；有重要證據(jù)尚未固定、調取、尚有同案犯在逃，犯罪嫌疑人不如實、全面供述犯罪事實，或者拒絕提供重要證據(jù)，可能導致重要證據(jù)滅失，或者可能向在逃同案犯通風報信、串供的；對在訴訟中作證的證人、鑒定人及其近親屬威脅、恐嚇、揚言報復等行為的。

（6）關于“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”。“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人本人或者指使他人對被害人、舉報人、控告人及其近親屬誣告、陷害、威脅、恐嚇、揚言報復，以及采取其他方式滋擾被害人、舉報人、控告人及其近親屬正常生活、工作的。

（7）關于犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”。“企圖自殺或者逃跑” 是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在抓捕過程中實施暴力抗拒，或者以兇器相威脅的；揚言或者實施自殺、逃跑行為被及時發(fā)現(xiàn)的；采取吞食異物、自傷、自殘等方式企圖逃避依法處理等行為的。

（8）對因違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人，提請和審查逮捕應當注意的問題。對于違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人，公安機關在提請批準逮捕時，除提供能夠證明犯罪嫌疑人違反規(guī)定和情節(jié)嚴重的證據(jù)外，還應當提供公安機關依法定程序履行執(zhí)行、傳訊、檢查、管理等職責的證明材料。

檢察機關在辦理案件過程中，除對證明犯罪嫌疑人違反規(guī)定和情節(jié)嚴重的證據(jù)進行審查外，還應當依據(jù)逮捕的證據(jù)條件，審查是否有證據(jù)證明有犯罪事實。對于未達到有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，不應當予以逮捕。

（9）可以不適用逮捕措施的情形。犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，沒有其他重大犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，可以不予逮捕：屬預備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當，避險過當?shù)模恢饔^惡性較小的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退賠、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)；過失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害案件，犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；犯罪嫌疑人系年滿十八周歲的在校學生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學校或所在社區(qū)以及居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護、幫教條件的；有固定住所或者固定工作，不予羈押不致危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進行的其他情形。

（10）對修訂后的《刑事訴訟法》第72條規(guī)定的特殊人員確需使用逮捕措施的情況。根據(jù)北京市人民檢察院的相關規(guī)定，對于符合修訂后的《刑事訴訟法》第72條之規(guī)定，但對具有患有嚴重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人等特殊情形的犯罪嫌疑人確需逮捕的，公安機關應經(jīng)上級公安機關同意后，提前向同級檢察機關通報并會商。檢察機關認為需要逮捕的，應當報上一級檢察機關審查提出意見后決定。

（三）建立保障機制

檢察機關因無逮捕必要而依法做出不予批準逮捕的決定后，一方面，應當對犯罪嫌疑人進行教育，告知其配合訴訟的義務、逃避追究或再次犯罪的不利法律后果，引導其遵守相關義務。發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不具備“無逮捕必要”情形的，應及時變更強制措施，確保訴訟順利進行。另一方面，應當對被害人及時開展釋法說理工作，說明不予批捕的理由與依據(jù)，預防和消除被害人的猜疑與誤解，防止發(fā)生涉檢上訪案件，有效化解社會矛盾，維護社會和諧穩(wěn)定。

無逮捕必要而被提捕、批捕是辦案質量缺陷，應將無逮捕必要不捕的人數(shù)占提捕總人數(shù)的比例、無逮捕必要不捕的人數(shù)占不捕總人數(shù)的比例作為公安機關對辦案單位和辦案人員考核的指標、人事獎懲的依據(jù)，將捕后判處緩刑、管制、拘役、單處罰金、免于刑事處罰的人數(shù)占批捕總人數(shù)的比例作為檢察機關及其檢察人員的考核指標，同樣作為人事獎懲的依據(jù)。通過量化考評，扭轉實踐中逮捕必要性條件被虛置的現(xiàn)狀，提高逮捕措施適用的質量與效益。

參考文獻：

[1] 張志廣，王敏.建立逮捕必要性雙向說明制度[J].法律與生活，2012，（5）：21-23.

[2] 彭憲如.倡導偵查機關隨案移送有逮捕必要性證據(jù)初探[J].人民檢察，2011，（11）：9-11.

[3] 樊崇義.檢察環(huán)節(jié)證據(jù)運用中面臨的問題與挑戰(zhàn)[J].人民檢察，2006，（10）：8-9.

[4] 林鈺雄.刑事所訟法：上冊（總論編）[M].北京：中國人民大學出版社，2005：265.

[5] 隋光偉.論檢察改革若干前沿問題[C]//檢察制度理論思索與研究.北京：中國檢察出版社，2005：403-407.

[責任編輯 杜 娟]