商標權注冊取得制度的改造

李雨峰+曹世海

摘要：商標法上的注冊制度與商標觀念的變遷關系密切，注冊制度的現代化與商標的財產化相伴相隨。現代注冊制度經歷了從私人控制到國家控制的轉變。從制度屬性上看，對注冊本質的把握有確權與授權兩種傳統。就商標的本質而言，確權更具說服力。注冊制度具有權利推定、權利公示以及維護公共道德與秩序的功能。經由注冊制度，國家工商行政管理部門把那些有損道德與秩序的標志排除在商品市場之外。注冊取得商標權盡管具有取證方便的優勢，但其容易導致搶注及囤積商標，具有破壞誠信經營的負能量。為糾正注冊取得商標權制度的弊端，我國《商標法》應當在規范商標使用的前提下，對商標注冊的效力、先用權及商標共存制度等進行完善。

關鍵詞：商標注冊；商標觀念 注冊功能；注冊屬性

中圖分類號：DF523.3文獻標識碼：ADOI：10.3969

在多數大陸法系國家，注冊被認為是原始取得商標權的依據。沒有注冊，就無法取得商標專有權。而在美國，商標權的基礎是使用，通過使用而獲得消費者的認同是商標權的基礎，政府主管部門的注冊雖然為商標所有人提供了一些額外的權利，但注冊本身并沒有為商標創設權利[1]。這一分疏為我們審視不同的商標制度提供了不同的視野。就使用取得商標權制度而言，它體現了自古羅馬法以來的先占原則，踐行“誰先事實占有，誰先取得權利”的精神。并且，商標的顯著性特征也必然要求商標的使用。然而，通過使用取得商標權存在著難以證明誰是某一商標的最先使用人的情況，當就某一商標發生糾紛時，“舉證難”便成了使用取得商標權制度面臨的最大問題。為此，多數國家都采納了注冊取得商標權這一模式。但是，注冊取得商標權制度會導致搶注、囤積商標而不用等問題，形成了一定的符號壟斷現象，不利于誠信市場的建立。盡管我國第十二屆全國人大常委會第四次會議通過了《中華人民共和國商標法》的第三次修改（2014年5月1日生效），但遺憾的是，對此問題幾乎沒有涉及。因此，如何規制注冊取得制度帶來的負能量，無論對商標理論還是商標制度而言，依然意義重大。

一、商標觀念與注冊制度的變遷已有的資料顯示，早期的商標注冊制度始于中世紀行會對自己會員所使用標記的管理。如1619年，德國紐倫堡的金箔匠行會所設立的注冊制度，就體現了這種屬性[2]。這種商標注冊制度具有私人性質，將一些標志的使用控制在某些行業領域內。但隨著商標觀念的變遷，當人們不再把商標僅僅視為一種區分商品的工具而是當作一種財產來看待時，管理和調整這種官僚式財產（bureaucratic property）的新格式就非常必要，由此推動了注冊制度從私人領域走向官方控制[3]。當商標注冊由國家主管部門負責時，它打破了行業界限，在全國范圍內具有了公示效力。同時，它存儲、記錄權利人的信息，消除了因時間帶來的不穩定性。更重要的是，當把一個標志注冊在一個官方機構中時，對它的討論便成了全國性的事務，有時還涉及到了鄰國，從而改變了人們對財產的認識方法[3]298。在這個意義上，注冊制度與商標觀念的變遷互為因果。

在商標史的早期觀念中，很多標志發揮著“所有權標記”或“史前屬人標記”功能[4]。它們出現在古代埃及、西亞及羅馬的古代文明體所生產的陶器、瓷器及其他器皿上。到了中世紀，很多標志又產生了責任標志的意義。一些行會要求其成員必須在銷售的商品上使用某些標志，以防止那些低質量的產品行銷于市。消費者可以憑借這些標志找到那些應當對其產品負責的生產人。更重要的是，在行會制度下，成員必須使用它們選定的標志，帶有很強的義務色彩。到那時為止，還是一種產品非資本化的環境，商標本身也沒有作為財產對待。因此，那還不是現代意義上的商標。盡管如此，但那時的標志仍然具有指示商品來源的功能，在消費者與生產者、銷售者之間發揮著傳遞信息的功能。經濟學上所謂的降低消費者搜索成本的功能自商標產生伊始便已存在。

最初的商標是一種溝通工具（communication），它在生產商之間、生產商和消費者之間傳達著信息。由于商標具有指示商品來源和保證商品質量的功能，消費者更愿意從這些標志所有人處購買同等類型的商品。慢慢地，商標所有人憑借商標，積累了一定的競爭優勢。此時，便出現了對他人商標的假冒。對于假冒的規制，英國普通法做出了不可忽視的貢獻。梅特蘭曾言，整個英國私法的歷史就是訴訟形式的歷史[5]。這一判斷告訴我們，在英國法上，對于假冒行為的制止也必須訴諸一定的訴訟形式。早期對假冒他人商標的訴訟，采用的訴訟形式是欺詐之訴。盡管在普通法和衡平法上對欺詐（fraud）的理解存在著諸多區別[6]，但形成共識的是，欺詐之訴要求行為人主觀上的故意[7]。它將道德因素注入了法律中，給制止假冒帶來了諸多難題。其中的一個疑問是，假冒之訴是否針對那些主觀上并非故意的假冒呢？衡平法上1838年的一個判例對此給了肯定性回答[8]。到1860年代，英國人的理念發生了變化，他們開始從財產角度而不是從欺詐角度來理解商標訴訟[9]。假冒開始被理解為虛假陳述[10]，欺詐之訴的重要性開始式微，最終在普通法上消失[6]17。在1853年的一則判例中，英國大法官法院的伍德法官還曾指出，“商標中并無財產，禁止他人使用商標的權利基礎是假冒，任何假冒在本國都必須予以糾正”，但同時代革命性地將商標理解為財產的觀念已經產生[11]。在1852年的一個法案中，謝菲爾德市商會向下議院提交了一個法案，該法案明確把商標表述為財產。該法案的第9條規定，獲得注冊的商標“應被視為所有人的個人財產，按照通常的調整個人財產的法律，該財產可以轉讓。”值得回味的是，當時把商標視為財產所表現出來的通常問題并不是拓寬權利范圍的結果，而是與可轉讓性相關[9]。“如果商標是財產，它就必然是可轉讓的。”這引發的反對意見是，一個原本旨在禁止虛假行為的法律很可能反而會支持這種行為。一個與經營主體甲密切相連的標志中的權利轉讓給乙之后，公眾很可能會繼續認為該產品來源于甲。在這個意義上，商標的可轉讓性制造了公眾的混淆。“商標暗示的是這樣一個確定的事實，即它是由某個人或者某個公司在某個地方建立的產業。如果你改變了地方或者人，就破壞了這個標志。我曾聽說有人要賣他們的商標，這讓我立即想起了士兵要賣他們的獎章。”[9]另一方面，英國的商人也要求政府幫助他們在國際貿易中確認商標的財產屬性，其目的是阻止外國公司，特別是德國對英國商標的使用。英國的外交部迅速通過大使和領事館與包括奧地利、比利時、法國、丹麥以及美國等在內的國家進行斡旋，在這一過程中，商標是財產這一表述日漸為大家所接受。在司法實踐中，有一些法官開始在一系列的案例中詳細闡述商標是財產的理論。其中，理查德·貝瑟爾（Richard Bethell）的影響最大。在Edelsten v Edelsten案中，他指出“問題是，原告是否擁有商標的財產權。……如果有，被告的標志是否和原告的標志實質上相同，并且因此侵犯了他的財產。”“在普通法上，財產救濟通過欺詐之訴完成：被告欺詐的證據是這種訴訟的核心。但在衡平法上，這種救濟只按照保護財產的法則進行，它不必證明被告欺詐就可以獲得禁令。”[12]這意味著，救濟不僅僅依賴欺詐之訴能夠獲得，依賴財產原則同樣可行。“在普通法上，商標的保護是由防止欺詐中的權利組成。而在衡平法上，這種權利挑戰了財產法的一些特點。但它不止一次地表明，一個人不能僅在名字中獲得財產，它必須被視為一種準財產而不是絕對的財產。但是，為其提供實質性的保護是非常準確的。”

當把商標當作一種商品的溝通工具時，對它的保護從法律構造上來說是比較初級的。隨著商標在社會生活中發揮的作用越來越大，當其作為生產資料對工商業社會的整體發展至為關鍵時，此時，商標權的法律構造就日漸完善。此時，商標作為一種財產，給予其比作為一種交流工具更充分的保護的必需性就存在了。日本學者加藤雅信通過文化人類學的方法證明，作為商標權的知識產權與其他權利一樣，保護的都是投資人，在保護投資人的基礎上，實現了社會生產量的最大化[13]。

商標觀念的變遷以及商標權法律構造的完善迎合了英國現代注冊制度擴張范圍的趨勢。隨著商標被當作財產看待并被納入知識產權領域，如何維護其穩定性對其給予官僚式管理就成了國家主管部門的任務。正是在這個意義上，黃海峰博士提出，在歷史上，應從貿易管制法的角度思考知識產權法。（參見：黃海峰.知識產權的話語與現實[M].北京：華中科技大學出版社，2011：278.）值得注意的是，在19世紀70年代之前，盡管沒有官方層面的商標注冊制度，但實務界已經開始利用著作權和外觀設計領域的登記制度為商標進行注冊。這一做法在一定程度了促成了英國1875年的商標注冊法問世。盡管該法沒有明確宣明商標是財產，但它引入了專有性的術語，明確說明注冊人是商標的注冊專有人，并用權利（title）描述二者之間的關系。因此，該法被廣泛認為強化了商標當作財產的概念重塑（reconceptualisation）[9] 。

商標注冊制度只是英國商標法近代化中的一環。事實上，作為一種組織法律規則和界定財產范圍的方法，登記制度在19世紀30、40年代在英國就已經成熟了[9]第三章。它提供的是一種科層制財產的思維方式，經由現代注冊制度，它把商標這一財產從私人行會的控制之下解放出來，而置于公共事務的視野下。另外，注冊還發揮著信息管理的作用[9]83。這同樣為國家通過公共手段介入私人的財產領域提供了一種機制[14]。

二、注冊取得的制度屬性盡管注冊制度彰顯了英國商標制度的現代化歷程，但注冊的屬性如何理解依然是眾說紛紜。這里的注冊，其本質是什么？換句話說，商標權的取得和注冊是什么關系？商標權是因為注冊而取得嗎？或者，注冊只是一個程序性的環節，它是對商標所有人之商標權的一種追認，其真正的基礎是商標所有人的貢獻？

在這個問題上，理論界有授權說與確權說兩種觀點。按照授權說，商標權的取得最終得益于國家機關的授權。該思路將知識產權產生的事實分為創造性行為和國家授權行為，創造性活動是權利取得的源泉（source），國家授權活動是權利產生的根據（origin）[15]。這一思路盡管沒有直接論證商標，但它似乎暗示國家機關的授權活動是商標權產生的基礎。若此，國家主管機關的注冊行為對商標權的取得就至為關鍵，甚至是商標權取得的基礎。相反，按照確權說，商標權是商標所有人自己創設的權利，由于商標權保護的是商譽，而商譽是商標所有人多年來積累使用商標的凝結，這是一種普通法上的權利，只是因為現代社會設立了登記制度以后，為公示商標權的權利范圍和主體，才將注冊作為取得商標權的一個程序。注冊完全是程序性的，它對商標權的取得無實質性的影響。

誠然，在注冊商標的審查中，國家主管機關發揮著重要的作用，對哪些標志不能作為商標、哪些侵害他人權利的標志進行審查，由此排除了那些因絕對事由和相對事由而不能注冊為商標的標志。在這個意義上，國家主管機關的注冊發揮著舉足輕重的作用。但能否認為，注冊登記就是商標權的基礎呢？當然，從與自然法的關系角度言，自政治國家產生以來，所有的權利都不是自然權利，而是成文法上的權利（法定權利），是自然權利在政治國家的反射。撇開洛克所假想的自然狀態是否真正存在過暫且不談，僅就法定權利的結構而言，哪一種權利不是法定權利？如果說商標權是法定權利，所有權不是嗎？如從權利的實現及維護上看，任何權利都要依賴于一個強大的現代國家機器，都需要政府的幫助[16]。但國家機器、政府是否就是權利的基礎呢？如果是，是否會導致權利會隨著國家機器的肆意而具有不穩定性？

從屬性上看，現代商標已經被作為財產來對待，這一點在《英國商標法》（第22條）和《德國商標法》（第5章）有明確規定。但商標為什么可以作為財產對待？為什么現代商標法之前，商標不是財產呢？商標本質上是一種符號[17]，是商品或者服務經營者之間競爭的手段。因此，凡有商品或者服務之間的競爭，經營者使用的符號都發揮了商標的概念。在這個意義上，有學者把商標的起源追溯到人類知識產生的時代[18]。在談到古羅馬對商標的使用時，有位學者告訴我們：“所有這一切都向我們展示了被法律史學者忽略的羅馬的商業生活。就其結果看，羅馬的商業關系，盡管其依據的原則，與我們普遍想象的大相徑庭。但帝國時期的羅馬同樣充斥著類似我們今天的商業熱潮。制造商的標記并不少見，他們與現代貿易中所熟知的營銷制度密切相關。”[18]32

顯然，商標與廣告、營業風格、售后服務一樣，也是經營主體之間進行競爭的手段，它們透視著責任主體的信息。經營者通過投資于此，獲得了一定的競爭優勢；相應地，如果他人竊取了這樣表現投資優勢的手段，就有可能被認定為輕罪，有時甚或是一種重罪。商標建立的是企業——競爭對手——消費者之間的一種關系，就企業與競爭對手的關系看，企業憑借商標獲得的是一種競爭優勢；就企業與消費者之間的關系看，商標彰顯的是消費者對企業的認知程度。商標的財產屬性表現在它具備兩個重要的特征：稀缺性與利益。商標是企業揀選的用在商品/服務上的標志，一旦某企業將BMW這個標志用于某特定的商品上，其他企業如果再使用該標志，就會造成消費者的混淆，這反過來影響了商標的法律屬性——識別性。這告訴我們，盡管商標在事實層面上沒有稀缺性，不同的主體都可以同時使用，但在法律層面上它具有稀缺性。此外，商標所隱含的利益對于企業而言就是其商譽，這是商標可以被轉讓的前提。試想，如果一個商標沒有商譽，國家機關通過注冊賦予其所有人的地位，其獲得認同的可能性有多大？商標的本質內容是商譽這一認識，在現代商標法上有明確的表述。現代多數國家的商標法之所以都強調使用，就在于認可，只有通過使用才能獲得商譽，商標的識別性才越強，這也是為什么商標權可以續展的原因。即使那些已經注冊的商標，如果沒有正當理由連續三年不使用也有被注銷的危險。另外，各國對未注冊馳名商標的保護也反推了這一點。商標作為一種符號，與作為智力成果的符號不同，其永遠沒有獨立性，離開了商譽，它一文不值[19]。

從商標保護的本質這一點來看，它更強調商譽，更強調商譽積累的手段——使用，更強調市場主體對商標的維護。由此可以看出，注冊只是程序上國家主管機關對申請人的確權而不是授權。這一認識源于對商標本質的判斷。注冊僅具有公示的效力，它是對第三人公告某標志的狀態。正如《巴西知識產權法》第137條所規定的，登記事項自公告之日起對第三方發生效力。

三、注冊制度的功能從共時性的角度看，注冊制度在商標法上發揮著什么樣的功能呢？

（一）權利推定

注冊在法律上最重要的效力便是推定力。此與不動產登記具有同等的效力。在物權法上，“不動產已經登記者，即推定登記的物權狀態與真實的物權具有一致性，并享有該登記所表示的實體法上的權利關系。”[20]這意味著，注冊使權利具有為第三人所知曉的外衣，憑借注冊所加載的信息，所有人可以行使自己的權利，并借此禁止第三人進入其權利范圍。注冊具有與動產占有同樣的法律效力。為什么我們每人所穿的衣服、所帶的眼鏡第三人不能質疑？依通常的理解，占有乃起著權利推定的意義，在沒有相反證據的前提下，占有人即為所有人。商標注冊制度與此原理基本相同。當一個商標經由國家商標局注冊在某人的名下時，該注冊人即被推定為該商標的所有人。在沒有相反證據的前提下，該人即為商標權人，任何第三人不能在相同或者類似商品或服務上申請注冊該標志，也不能使用。這一點在印度商標法有明確的規定，該法第31條規定，“商標的原始注冊與所有隨后的對注冊商標的轉讓和繼受，均屬于商標有效性的初步證據。”

注冊除具有推定權利人的效力外，還可以推定權利的范圍和性質。商標注冊證上不僅載明商標權人，還載明該標志所附著的商品或者服務范圍。這意味著，除非該商標受到反淡化的保護，通常情況下，注冊證書所記載的范圍就是商標權人保護自己權利的范圍。基于混淆的判定標準，如果任何第三人未經許可在相同或者類似的商品或服務上使用該標志或者與此近似的標志，該第三人就進入了商標權人的私有領域，除非具備阻卻違法性的事由外，應當承擔相應的法律責任。從注冊所記載的時間還可以推定商標權的保護時間，注冊證書明確載明商標權開始受到保護的時間，經過十年后，如果商標權人不申請續展，該標志就可能進入公共領域。更重要的是，該注冊證書所記載的時間還影響著商標權的穩定性。按照商標權撤銷制度，當已經注冊的商標因不具備商標條件、或者因注冊不當而應被撤銷時，任何第三人都應當在注冊之日起五年內提出撤銷之申請。除非是馳名商標，而且注冊人申請登記時為惡意，其他商標在經過五年后，即成為不可爭議的商標。

美國聯邦注冊可以使注冊人免受在后善意使用者的損害。經由注冊制度的推定效力，注冊人可以禁止其他人使用該商標。盡管商標權只附屬于商業活動，其有可能及于美國全境，但聯邦注冊使一個商標在美國全境范圍內都有約束力，盡管其只在某個地域有影響[21]。

（二）權利公示

商標法是民事基本法，它同民法是部分與整體的關系。對商標權的理解必須放在與物權、債權本質相同的財產權利這一角度去把握[22]。就其屬性看，商標權是與物權非常類似的絕對權和支配權，它的義務主體是不特定的多數人，商標權無需第三人的幫助，其所有人便可實現其利益。既然義務主體是不特定的第三人，為交易安全之考量，在制度上就必須設計一種權利的公示方法，讓第三人知曉商標權的范圍有多大。在這一點上，它與物權無異。民法上，動產物權的公示方式是占有，不動產物權的公示方式是占有和登記。商標權也必須采取類似的權利公示方法，讓第三人知曉其權利的信息，包括權利主體、權利客體、權利范圍等。而注冊就發揮了權利公示的作用。事實上，注冊登記本身就意味著存儲信息并允許公開使用這些信息。一如謝爾曼和本特利所評價的那樣，之前受到私人或者半私人控制的那些知識產權的知識，經由注冊登記，而具有了公共的性質，并由此具有了集體記憶和公共記憶的屬性[22]83-84。

按照權利公示之效果，注冊之權利人僅需其權利已經登記注冊，就足以證明登記內容所記載的權利及其范圍。原則上，該權利公示的效果，可對任何第三人主張。相應的，經過注冊登記的商標具有公信力。但是，注冊商標的公信力與不動產物權又存在區別。“在物權法上，因信賴不動產登記之善意第三人，已因物權行為而為物權變動之登記者，其變動的效力，不因原登記物權不實而受影響[20]83。商標的登記與此存在區別。若商標所有人獲得注冊后，因信賴該注冊的善意第三人，因法律行為發生商標權變動之登記，并不必然產生不受影響的效力。商標注冊并不是絕對的合法性證明，其公信力是有限的[20]29。其原因在于，商標盡管與不動產一樣屬于財產，但商標還具有傳達信息的功能，它傳遞著企業所生產的商品的信息，為此，對作為商標的標志本身便具有很多要求。它不像不動產那樣，只要權利人在合法的范圍內行使，就不會影響第三人的權利。而商標有可能影響到公共道德，影響到人們的交流。一句話，商標不是一種獨立的財產，而是市場主體銷售商品或者服務時的一種手段。“標志本身中并沒有財產，當一個標志與銷售商的商品聯系起來時，才產生了一種‘復合財產（compound property）”。。因此，盡管善意第三人因法律行為成為商標權人，其商標權并不因權利登記公示而成為必然的不可動搖的權利。事實上，原始注冊人的登記也不會因登記成為不可挑戰的商標，只有在經過法定的期限后，并且在滿足其他條件的前提下，商標才因登記而成為不可動搖的商標。

（三）維護公共道德與秩序

一如上文所說，注冊具有使商標成為科層制財產的屬性，由此，商標不再是私人行會控制的對象[9]第三章。這暗示，國家對因商標而產生的一些法律關系進行了監管。憑借注冊，法律拋棄了那種商標市場的自由放任主義，采取了一定的調控措施。若采國家干預的立場，法律就會為商標的選擇劃定一個界限，那些違反公共道德的、產生壟斷的以及會產生不良影響的商標，國家商標局就不會給予注冊。我國《商標法》第10條（本文中引用的條文均為修改后的條文）關于不能作為商標使用的標志的規定就是這種思想的體現。

當商標使用人不正當地將他人的商標注冊為自己的商標，或者將那些根本不能作為商標使用的標志注冊為自己的商標時，該注冊是否具有取得權利的功效？在不動產登記法上，德國和瑞士設有類似的制度。《德國民法典》第900條第1項前段規定：“未取得土地所有權，而在土地登記簿上冊登記為所有人，若其登記持續至30年，且與此期間內就土地為自主占有者，取得其所有權。”《瑞士民法典》第661條規定：“與土地登記簿冊不正當地登記為所有人，且善意、持續占有土地10年未被撤銷者，得請求登記為所有人。”此為德瑞法上的登記取得時效制度[23]。如果一個標志本不應為商標使用，或者侵害了他人的在先權利等，若沒有第三人提起對抗程序，該注冊可否視登記人成為真正的商標權人？對此我國商標法沒有規定。《巴西知識產權法》第145條規定：“在商標注冊后的5年以內，如果商標持有人能夠證明已經使用過商標或者能夠證明沒有使用商標是正當的則注冊商標不能撤銷。”結合《巴西知識產權法》第143條關于5年內利害關系人有權請求撤銷的規定，可以得出結論，即使錯誤登記為商標所有人，經過5年，如果持有人使用過商標，而且未被撤銷，持有人就取得了所有人的地位。與不動產物權法上登記時效取得的效力非常類似。美國、意大利、法國知識產權法典和我國商標法的規定與此類似，即在法律上規定一個商標權被撤銷的時間，如5年。按此可以反推，經過5年，該商標的登記人即為所有人。另外一種立法模式與此存在一定的區別。德國商標法上將不能獲得注冊的商標分為駁回的絕對理由和相對理由。對于那些因絕對的駁回理由而被登記為登記人的商標，無論經過多長時間，都不構成不可爭議的商標；對于那些因相對理由登記為登記人的商標，經過法定的時間，如果沒有被提起撤銷或者無效程序，可以因登記成為商標所有人。

四、注冊取得制度的改造

（一）注冊取得制度的弊端

注冊取得商標權具有重要的法律價值。它可以公示商標的權利狀態，推定權利人的效力范圍，在證據上具有通過假冒之訴保護商標所有人不可比擬的優勢。但是，通過注冊取得商標權也有其自身的不足之處。

注冊取得商標權最大的弊端是，鼓勵搶注商標。為此，新《商標法》增加了申請注冊和使用時的誠信要求，參見第7條。在實行注冊取得商標權的國家，一般也實行先申請制度。即，相同主體在相同或者類似商品上使用相同或者近似標志，國家商標局就初步公告在先申請的人。這意味著，誰先提出某個標志的注冊申請，誰最有可能獲得注冊。該制度的初衷是鼓勵那些使用已久的標志盡早申請注冊，以避免喪失專門法保護的機會[24]。但現實生活中，導致了一種違背初衷的現象，就是搶注他人的商標。通常情況下，有的企業在挑選一個商標以后，一般不會馬上去申請注冊，而是先檢驗該商標在市場上的認知程度。但有些不法分子恰恰是認識到了某種商機，往往將他人在先使用的標志去申請商標注冊，有的甚至根本沒有從事相關的經營活動。由于我國商標法沒有商標申請前應當使用的要求，往往導致從未使用過商標的人因為申請注冊在先變成了商標權人。之后，當在先商標使用人準備申請商標注冊時，才發現他人已經注冊，自己不僅不能獲得注冊，甚至連使用的權利都被剝奪。在國際層面，由于商標權具有地域保護的特點，在一個國家申請商標權只能按照該國的法律申請注冊，其結果是，當某個商標在某國已經馳名而未在另一個國家申請注冊，該外國的經營主體就有可能會搶注該商標。其最后的結果是鼓勵了投機，窒息了那些誠實經營的企業。這對一個誠信市場的建立必然是不利的。更重要的是，這種注冊登記制度導致了自身的異化。本來注冊制度只是商標權登記的一種手段，其目的是為了保護商標所蘊藏的商譽，發揮著證據的作用。但搶注使注冊制度發生了異化，注冊本身不再是手段，而是目的，注冊就是權利的等同物。登記制度所帶來的這一異化必須預以糾正。

注冊取得商標權的另外一個弊端是囤積商標。現代企業和傳統企業不同，不再從事單一經營，越來越多的企業從事多樣化經營。很多企業需要在不同的商品或者服務上注冊不同的商標。這本來非常正常。但是，由于我國商標法沒有使用的要求，越來越多的企業注冊商標之后而不使用，注冊的目的不是為了使用，而是為了防止他人注冊，造成大量的商標囤積，使商標權變成了符號壟斷。其最終的效果是，侵蝕了知識公地（intellectual common）。知識公地是在土地公地（land common）這一概念上發展而來的。土地公地原是英國法上一種制度，只有該地區的居民或者具備了一定社會地位的人才有權利進入該公地；但在知識公地中，任何公眾都有平等的進入權。在這個意義上，通過調用土地公地而制造知識公地進而防止商標使用人隨意注冊的做法存在著理論上的難點。（參見：Lynda L. Butler. The Commons Concept： An Historical Concept with Modern Relevance[J]. William and Marry Law Review，1982，（23）；Jennifer Davis. European Trademark Law and the Enclosure of the Commons[J]. Intellectual Property Quarterly，2002，（4）.

（二）注冊取得制度的改造

1. 內在框架：使用要求

改造注冊取得商標權的一個主要的方法是，對那些提起注冊申請的商標，要求以使用為前提，防止商標注而不用。美國至今仍然采用使用取得商標權制度，但是，美國有一個聯邦注冊制度。聯邦注冊制度與商標權的取得無關，但它進一步強化了商標權人的權利，商標權人憑借商標的注冊可以申請海關保護，推定權利的有效性，以及主張在全國范圍內的商標權[25]。1988年，《美國商標修訂案》實行了“意圖使用”注冊制度，按此制度，申請人在提交商標注冊申請時，應當提交實際使用該商標的證明。如果沒有使用該商標，并不一律駁回，申請人還可以作一個真誠使用商標的聲明，并說明將要使用該商標的商品或服務。在申請人提出申請到注冊之前，當事人應當使用該商標，如果在此期間（最長可達36個月）沒有使用商標，專利商標局就不予注冊[26]。該制度在“使用取得商標權”與“注冊取得商標權”之間達成了一種平衡，既吸取了注冊制度的優點，又保留了使用取得制度的優點。也正是基于這個原因，我國多數學者均認為，在注冊取得商標權的制度中，應當強化注冊商標的使用要求[27]。盡管新《商標法》第48條明確了商標使用的定義《中華人民共和國商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”，但是并沒有將其與申請注冊時的使用要求結合起來，實屬遺憾。有鑒于此，筆者建議，國務院在為適用新商標法而對原來的《中華人民共和國商標法實施條例》進行修改時，在第二章第十三條增補一款，：“申請商標注冊時，應當提交已實際使用該商標的證據，或者意圖真實使用該商標的聲明。” 相應地，我國《商標法》實施條例第三章“商標注冊的審查”中的相關內容，也應圍繞申請注冊時的使用要求作出適當地修改和調整。另外，商標使用可根據適用的場域分為商標權取得中的使用、商標權維持中的使用與商標權侵權中的使用；根據適用的形態可分為真實使用、意圖使用與形式使用。如果說形式使用在純粹注冊取得原則下對商標權取得、商標侵權判斷還具有一定作用的話，那么在強化使用要求的注冊取得原則下對商標權取得、維持、侵權判斷已無實質性的意義。此時，商標權取得中具有價值的使用是真實使用或意圖使用；商標權維持中的使用更應強調的是真實使用，意圖使用只在判斷注冊商標連續三年未使用的正當事由中具有一定的意義。連續三年未使用撤銷制度從商標權維持的角度致力于彌補注冊取得原則的不足，但遺憾的是，此次商標法修改對商標權維持中的使用強調得也不到位。因此，建議將《中華人民共和國商標法實施條例》第39條第2款修改為“連續三年未在核定使用的商品或服務上真實使用的，任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，并說明有關情況……”

2. 外在框架：注冊時效取得、先用權與共存制度的彌補功能

需要對商標權注冊取得制度進行改造的另一個方面是有關注冊的效力。如前所述，注冊與不動產登記一樣，具有權利推定和權利公示的效果。在通常情況下，國家商標局的注冊登記對商標權的范圍與效力有一定的公示作用。問題是，這種登記的公信力如何？如果申請人在申請注冊的時候，發生了錯誤，比如，已獲注冊的商標屬于不能使用的情形按照我國《商標法》第10條（1）的規定，同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似的標志，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱相同或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的標志不能作為商標使用。按此，“中華”、“中南海”都不宜作為香煙的商標獲得注冊，更不能獲準注冊。，或者侵害了他人的在先權利，那么這種注冊是否具有一定的公信力？這意味著，如果善意第三人相信這種注冊的表象，進而與注冊人之間發生了商標權轉讓或者許可使用或者質押的權利變動狀態，并對這種權利變動的狀態進行了注冊，事后發現原注冊人的注冊存在瑕疵，屬于不應注冊的情形。此時應否保護善意第三人？或者說，注冊是否使原來的注冊人的權利具有不可爭議的地位？

我國商標法對此因不同情形給予不同的對待。對于那些不能作為商標使用的標志（第10條）、不能作為商標注冊的標志（第11條、12條）、以欺騙或者其他不當手段取得注冊的商標，即使因為國家商標局的錯誤而獲得了登記，其也無法取得不可爭議的地位，國家商標局可以主動宣告這種注冊無效，其他單位或個人也可以請求宣告該注冊無效。按原《商標法》第41條之規定，上述情形屬于撤銷的范圍，修改后的《商標法》第44條，將其改為無效宣告程序。由此可見，這種注冊并沒用絕對的公信力，無論注冊人的注冊經歷多長時間，其注冊的商標都是可爭議的商標。這一做法與德國商標法關于因絕對事由而被宣告無效的商標命運類似。參見：《德國商標法》第50條。但相較而言，我國商標法的做法更為絕對。對于模仿他人未注冊馳名商標而注冊的（第13條），代理他人商標而自己注冊的、因與他人有其他合同業務關系而申請注冊的商標與他人在先的未注冊商標相同或者近似（第15條），商標中含有虛假地理標志的（第16條），侵害他人在先權利、搶注他人有一定影響商標的情形（第32條），注冊具有一定的公信力，利害關系人應在五年內提出撤銷之申請。超過五年，該注冊商標成為不可爭議的商標。（對惡意違反第13條注冊的，馳名商標所有人不受五年時間的限制）。此時，注冊具有時效取得的效力。

在先權制度也是彌補商標權注冊取得之局限性的一種工具。也有人對此持相反看法。（參見：董炳和.商標在先使用的法律意義[J]法學，1999，（1））商標權的基礎是商譽，這種商譽是通過商標的使用積累起來的。使用人的長期使用是對這種標志的投資，法律保護的就是這種投資[12]150。也就是說，使用對商標權的產生至關重要，注冊制度只是對這種使用的確權。由此產生的問題是，如何協調已經注冊的商標和他人在先使用的相同商標之間的矛盾？如果嚴格按照注冊制度，一旦某人將某商標進行登記注冊，便具有該標志的專有權，他人既不能再獲得注冊，也不能使用。如此，商標在先使用人就會處于非常不利的地位。這也是注冊制度導致的商標搶注現象的原因。此種行為對于鼓勵誠實信用經營，維護公平的競爭秩序明顯不利。長此以往，不僅對于一個市場，對于一個社會的結構都會造成影響。在這個意義上，應當在一定程度上保護在先使用人的利益。我國商標法在一定程度上規定了商標在先使用制度，如《商標法實施條例》與《國家商標局關于服務商標繼續使用問題的通知》（1994年）關于服務商標的規定，1993年修改的《商標法實施條例》第48條規定，服務商標在先使用權人有權在他人注冊相同或近似的服務商標后繼續使用該服務商標。2002年9月15日實施的《商標法實施條例》也作出了類似規定。對服務商標的使用進行了明確，對服務商標的使用做出了一些限制性規定和行使條件，如服務商標繼續使用時不得擴大使用的地域范圍，不得增加該服務商標使用的服務項目，同時不得改變該服務商標，也不得將該服務商標轉讓或許可他人使用；如果繼續使用會與注冊人的使用發生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續使用人在使用該服務商標時，應該增加地理名稱等標志。但這些規定過于籠統，且只適用于服務商標，也沒有規定商品在先商標是否可以繼續使用，繼續使用的范圍，以及能否獲得損害賠償的權利。新商標法第59條第3款對商標在先使用做出了規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”自此，商標在先使用制度的使用對象與使用范圍均有法律依據，但在能否獲得損害賠償權利的問題上仍留下疑問。商標在先使用制度系賦予因在先使用積累了一定商譽的未注冊商標使用人一定權利的制度。未注冊商標按其知名度的大小可分為，未注冊馳名商標、未注冊知名商標（有一定影響的未注冊商標）和未注冊普通商標。未注冊商標在先權的損害賠償問題，我國商標法雖然沒有明確規定，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條也只規定了侵犯未注冊馳名商標應承擔停止侵害的責任，但根據現行法律框架，對于未注冊馳名商標和未注冊知名商標的在先權人而言，其可以選擇反不正當競爭法第五條第（二）項以“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的規定請求損害賠償。由此可見，商標在先使用權人享有損害賠償的權利并非憑空臆想。同樣，對于未注冊普通商標而言，其雖然知名度不如前兩者，但畢竟凝結著使用人的商譽，如果他人惡意加以侵害，仍有獲得損害賠償之必要。有鑒于此，筆者建議，國務院在修改《中華人民共和國商標法實施條例》時應當增加商標在先使用權人的獲得損害賠償權，這既體現了法律的公平與正義，也有利于協調商標法與反不正當競爭法之間的關系。

克服商標注冊制度之局限的另一種制度是商標共存。在先權制度保護的是商標所有人申請注冊之前他人已經在相同或者類似商品上使用商標的行為。如果，在商標所有人申請商標注冊之后，他人的誠實使用行為是否應當受到保護呢？亦即，如果在后使用人實際使用某商標持續到該商標核準注冊之前，在后使用人的利益又該以何種方式保護，能否賦予其獨立的商標權，商標法對此并沒有規定。對此，美國法上的商標共存制度可以提供一定的參考。這一制度指的是，在后商標使用人如不知在先商標使用人（或商標權人）已使用該商標，出于善意，在距離原使用人（或商標權人）的遠程區域（remote territory）市場上于相同或類似的商品/服務上使用相同或近似的商標并已形成一定的商譽，且不引起消費者混淆時，可以在原范圍及其自然擴張區域享有商標權的制度。商標共存制度暗示，商標權即使在一個法域內，也有其區域性的界限。這一制度是商標權人享有排他性商標權的例外[28]，彰示了維護善意商標使用人商譽的公平性價值。在市場經濟大背景下，商標共存是客觀事實，我國商標行政主管部門和司法部門曾肯定了共存的法律效力。2010年最高人民法院公布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第1條規定，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先使用標識的權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標識區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。（參見：李雨峰，倪朱亮尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究[J]知識產權，2012，（6））它能有效調節、平衡商標使用人之間以及商標使用人與商標權人之間的利益格局，能在一個體系下實現與商標注冊制度的融合。它保護的是在后善意使用人的利益，挽回的是商標在后使用人的投資。商標共存制度賦予善意在后使用人獨立的商標權，它是與注冊權人所享有的商標權相并行。作為獨立的商標權，商標共存制度通過轉讓、許可等利用方式實現權利資產化。盡管商標共存制度的適用范圍嚴格受限，但卻是商標法體系不可缺失的組成部分，也是對現實生活中普遍存在的商標共存現象在制度層面的反映。我國最高人民法院在《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出，“如果兩個相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是在特殊情況下形成的，人民法院應當根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素，綜合判斷兩個標志是否構成近似，防止簡單得把商標構成要素近似等同于商標近似。”這一判斷反映了包容性發展的理念，在司法中為商標共存提供了依據。但我國剛剛修訂的《商標法》沒有將之納入，實屬另一遺憾。為了彌補這一缺憾，筆者建議，在《中華人民共和國商標法實施條例》增加相應的條款，內容為：“商標注冊人申請商標注冊之后，核準注冊之前，他人已經在同一種商品或者類似商品上善意使用與注冊商標相同或者近似的商標，且該商標已經具有一定影響力和市場知名度的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

結 語注冊取得商標權制度固然具有權利公示、權利推定、維護公共道德與秩序的功能，在一定程度上發揮著清晰產權的作用，但由于注冊取得商標權為搶注商標、囤積商標提供了投機機會，會在一定程度上破壞商業社會的誠信度。為此，必須改造商標注冊制度。在筆者看來，強調商標的使用要求，承認時效取得、在先權與商標共存制度，都可以發揮這樣的功能。

參考文獻：

[1]McCarthy on Trademarks and Unfair Competition[J]. Thomson West， 2008，（3）：1，75.

[2]余俊.商標法律進化論[M].武漢： 華中科技大學出版社，2011：119.

[3]布拉德·謝爾曼，萊昂內爾·本特利.現代知識產權法的演進：1760-1911 英國的歷程[M].金海軍，譯. 北京：北京大學出版社，2006：216.

[4]杜穎.社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來[M]. 北京： 北京大學出版社，2012：15.

[5]梅特蘭.普通法的訴訟形式[M].王云霞，等，譯.上海：商務印書館，2010：29.

[6]Christopher Wadlow.The Law of Passing-off： Unfair Competition By Misrepresentation[M]. London ： Sweet & Maxwell，2004：17.

[7]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯.普通法[M].冉昊，姚中秋，譯.北京：中國政法大學出版社，2006：114.

[8]Millington v. Fox （1938）40 E.R. 956.

[9]Lionel Bently. From Communication to Thing： Historical Aspects of the Conceptualism of Trade Marks as Property[G]// Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis， Trademark Law and Tgheory. Edward Elgar， 2008.

[10]彭道頓，李雪菁.普通法視角下的知識產權[M].謝琳，譯.北京： 法律出版社，2010：17.

[11]Collins Co. v. Brown， （1857） 3 K & J 423.

[12]（1863）1 De G J &S 185，201.

[13]加藤雅信.所有權的誕生[M].鄭芙蓉，譯.北京： 法律出版社，2012：150.

[14]安東尼·吉登斯.民族—國家與暴力[M].胡宗澤等，譯.北京： 三聯書店，1998：219，359-360.

[15]吳漢東.關于知識產權本體、主體與客體的重新認識 [J].法學評論，2000，（5）.

[16]史蒂芬﹒霍爾姆斯，凱斯.R. 桑斯坦.權利的成本：為什么自由依賴于稅[M].畢競悅，譯. 北京： 北京大學出版社，2004：31.

[17]Michael Spence.Intellectual Propert[M].Oxford ： Oxford University Press，2007：248.

[18]Edward S. Rogers.Some Historical Matter Concerning Trade- Marks[J].Michigan Law Review，1910，（9）：29.

[19]李琛.商標權救濟與符號圈地[J].河南社會科學，2006，（1）.

[20]謝在全.物權法[M]. 北京： 中國政法大學出版社，2011：82.

[21]Arthur R. Miller，Michael H. Davis.Intellectual Property： Patents， Trademarks and Copyrights[M].Oxford ： West Publishing Company，1990.

[22]劉春田.民法原則與商標立法[J].知識產權，2010，（1）.

[23]陳華彬.物權法研究[M].香港： 金橋文化出版（香港）有限公司，2001：278.

[24]鄭友德.知識產權與公平競爭的博弈[M].北京： 法律出版社，2011：392.

[25]李明德.美國知識產權法[M].北京： 法律出版社，2003：292.

[26]Lynda L. Butler. The Commons Concept： An Historical Concept with Modern Relevance[J]. William and Marry Law Review，1982，（23）.

[27]文學.商標使用與商標保護研究[M].北京： 法律出版社，2008：198.

[28]Janet E. Rice. Concurrent use application and proceedings. 72 Trademark Rep. 403 1982.