中外版權技術措施刑法保護的立法比較

班克慶

【摘要】我國僅在《著作權法》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》中規定了版權技術措施刑法保護的一般性原則，而迄今為止，刑法典尚未做出相應的具體規定，司法實踐仍然存在操作難的問題。為了使今后相關的立法更科學、合理，有必要對中外版權技術措施刑法保護的立法狀況進行梳理，然后比較分析，并從中總結某些啟示。

【關鍵詞】版權技術措施 刑法保護 立法比較

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

以刑法方法保護版權技術措施已經被《世界知識產權組織版權公約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音公約》（WPPT）規定為成員國的義務，許多國家已從刑事立法層面上落實了這一義務。然而，我國僅在《著作權法》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》中規定版權技術措施刑法保護的一般性原則，刑法典尚未做出相應的具體規定，立法工作仍然任重而道遠。為此，我們有必要對中外版權技術措施刑法保護的立法狀況進行梳理和比較分析，并從中總結某些啟示。

中外版權技術措施刑法保護的立法概況

國外的立法概況。根據《美國法典》第17卷第1202節的規定，通過避開、繞過或者破壞技術措施而接觸作品的，是規避版權技術措施的實行行為；生產、進口、向公眾提供、供應或者買賣具有下列情形的技術、產品、服務、設施、組件或者部件的，是規避版權技術措施的準備行為：主要以規避能有效控制接觸受本法保護的作品的技術措施為目的而設計或者生產；除了規避能有效控制接觸受本法保護的作品的技術措施以外，僅有有限的商業用途；或者明知是用于規避能有效控制接觸受本法保護的作品的技術措施而進行營銷的，或者與另一個人相互合作進行經銷的。同時，規避的準備行為還延伸至主要以規避為版權人的權利提供有效保護的技術措施為目的而進行設計或者生產的行為，此為附加侵權行為（additional violation）。

根據第1204節的規定，任何人以獲取商業優勢或者個人財政利益為目的，故意實施上述違法行為的，則構成犯罪，如果是初犯的，則判處罰金或者五年以下的監禁，或者并科處罰；如果是再犯的，則判處罰金或者十年以下的監禁，或者并科處罰。但是，根據第1201節的相關規定，為實施以下行為而規避技術措施的，不構成犯罪：非營利性圖書館、檔案館和教育機構為了決定是否收藏作品而接觸作品的行為、法律執行機關或者情報機構及其他政府的執法行為、反向工程、計算機安全測試、密碼研究、保護未成年人利益以及保護公民個人身份信息的行為。

英國2003年《版權與相關權利條例》沒有把規避技術措施的實行行為作為懲罰的對象，而是將銷售、租用、制造、進口主要用于規避技術措施的設備或服務的行為規定為犯罪，構成即決罪的，判處3個月以下監禁或者罰金，或者并科處罰；構成起訴之罪的，判處罰金或者2年以下監禁，或者并科處罰。這兩種罪適用相同的抗辯理由：不知道或者沒有理由相信涉及的裝置、產品或者組件、服務能夠幫助或者促進規避版權技術措施行為的。①

根據日本《版權法》第120bis條的規定，以下兩種行為構成犯罪：第一，生產、進口、為轉讓或者出租給公眾而占有、或者為大眾的利用而提供一種主要用于規避技術保護措施的設施、程序文本或者能夠公開傳送這種程序或者使這種程序處于可發送狀態的設施；第二，以獲取商業利益為目的，為滿足他人的要求而規避技術保護措施的?？梢?，日本既懲罰規避的準備行為也懲罰直接的實行行為，但沒有懲罰為規避提供服務的行為。這兩種犯罪適用相同的刑罰：可以判處3年以下的監禁或者三百萬日元的罰金，或者并科處罰。②

根據修改后的《德國版權法1965》第95a（3）節和第108b（2）節的規定，以商業利益為目的而生產、進口、批發、出售或者出租具有以下情形的裝置、產品或者部件的，構成犯罪：以規避有效技術措施為目的而促銷、宣傳或者營銷；或者除了具有規避有效技術措施的功能以外，僅有有限的商業目的；或者主要以授權或者促進他人規避有效技術措施而設計、生產、改良或者應用。

第108b（1）節規定，未經權利人授權，以自己或者別人能夠接觸受本法保護的版權作品或者其他作品為目的而規避技術措施的，或者利用這些作品的，構成犯罪。

對于上述犯罪，應當判處一年以下的監禁或者罰金。但同時規定侵權行為專門為侵權者個人利用或與個人利用有關的，或者專門為與侵權者有聯系的人個人使用的，不構成犯罪。此外，根據第95b節的規定，因司法、公共安全、殘疾人服務、學校使用、教學和研究等原因而規避技術措施的，不構成犯罪。

澳大利亞《版權法1968》（2006年修改）第132APC節規定：以獲取商業優勢或者利益為目的，規避用于控制接觸作品的技術保護措施的，構成犯罪，判處60個單位的罰金（1個單位的罰金等于110澳元）；第132APD節規定：以獲取商業優勢或者利益為目的，為供應而生產或者進口、批發、傳送用于規避技術保護措施的裝置的，構成犯罪，判處550單位的罰金或者5年的監禁，或者并科處罰；第132APE節規定：以獲取商業優勢或者利益為目的，向他人或者公眾提供規避技術措施服務的，構成犯罪，應當判處550個單位的罰金或者5年監禁，或者并科處罰。前述三個罪均適用以下抗辯理由：版權人許可、相互兼容的要求、加密研究、計算機安全測試、收集或者傳播在線隱私、法律執行與國家安全、圖書館行為、法律規定的行為。而對于后兩個罪來說，還增加了非促銷、廣告或者營銷的抗辯理由。

法國于2006年8月制定了《信息社會中作者權利和相關權利法》，規定了兩種侵犯技術措施的犯罪行為：第一，明知是技術保護措施，但仍然規避它而接觸作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法實施的，則應當判處750法郎的罰金。第二，向他人供應用于規避技術措施的設施或者故意提供規避技術措施的方法的，應當判處6個月以下的監禁或者30000法郎以下的罰金。endprint

我國的立法概況。目前，我國關于規避技術措施犯罪的規定只見于附屬刑法?！吨腥A人民共和國著作權法》第四十七條第（六）項規定，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，如構成犯罪，則追究刑事責任。但何為版權技術措施、規避版權技術措施犯罪的構成要件是什么、適用什么刑罰，均沒有規定；根據《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定，故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施而觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任。這兩部法律、法規開創了以刑法規制侵犯版權技術措施行為的先河。根據《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第十八條的規定，故意避開、破壞技術措施的行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。第十九條規定，“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的行為”，構成犯罪的，依法追究刑事責任。至此，我國立法將侵犯版權技術措施的行為由規避技術措施的實施行為擴展至規避技術措施的準備行為。第十二條則規定了不受處罰的規避行為，也就是用于課堂教學和研究、為盲人提供作品、國家機關執行公務以及計算機網絡安全測試等行為。

中外版權技術措施刑法保護的立法分析

對國外立法的分析。從國外版權技術措施刑法保護的立法規定來看，大多數國家既懲罰規避技術措施的實行行為，也懲罰規避技術措施的準備行為，如美國、德國、日本和澳大利亞。只有個別國家不懲罰規避的實行行為，僅懲罰規避技術措施的準備行為，如英國。對于為規避技術措施提供服務的行為，有些國家不予以懲罰，如日本，而大多數國家則予以懲罰。可見，《世界知識產權組織版權公約》第十一條要求的“適當、充分的保護”是一個含義寬泛的規定，具體如何保護才是恰當和充分的，由各國根據本國國情來確定。

在懲罰規避的準備行為中，法律要求用于規避的裝置應當具有目的性。從各國的立法來看，裝置必須具有規避技術措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特別設計或者適合于”規避的要求，因為，如果采取后者作為標準，就很少有裝置構成違法的對象。對于除了用于規避技術措施以外就僅有有限的商業意義或者使用的裝置或者服務，進行買賣這種裝置或者提供這種服務的，屬于違法。美國的《千年數位版權法》則要求構成違法的裝置是“主要以規避技術措施而進行設計或者生產的”，這個標準也是客觀標準。在主觀構成要件方面，所有國家都要求侵犯版權技術措施犯罪必須具有獲取商業利益為目的，因此，僅為個人使用而規避技術措施的，一般不夠成犯罪，且無論是規避技術措施的實行行為還是準備行為，行為人都具有故意的心理狀態。

一般來說，規避的實行行為和規避的準備行為適用相同的刑罰，刑罰的形式為罰金或者監禁，而且可以并科處罰，如美國、德國、日本。有些國家則規定規避的準備行為適用的刑罰要重于規避的實行行為適用的刑罰，如澳大利亞刑法規定，如果構成規避技術措施罪的，僅處以60單位的罰金，但實施規避的準備行為的，則處以550單位的罰金或者5年的監禁，或者并科處罰。

盡管絕大多數國家都將版權技術措施規定在版權法中，但沒有哪一個國家將版權技術規定為版權的內容，日本甚至將版權技術措施規定在反不正當競爭法中，因而，規避技術措施的犯罪不屬于侵犯版權的犯罪范疇，而是獨立的犯罪形式。對于規避版權技術措施的實行行為和準備行為都設置單獨刑法條文，規定獨立的犯罪構成要件。

各國在規定侵犯技術措施犯罪的同時，都規定了相似的抗辯理由。一般來說，版權人許可、相互兼容的要求、加密研究、計算機安全測試、收集或者傳播在線隱私、法律執行與國家安全、圖書館行為、法律規定的行為都可以構成抗辯理由。

對我國立法的分析。從上述我國立法可以看出，我國目前版權技術措施的刑法保護僅限于原則性的規定，刑法典未將規避技術措施的實行行為和準備行為規定為犯罪，沒有對罪名、犯罪構成、正當化事由以及刑罰形式等問題做出詳細的規定。這就造成了司法實踐中無法可依的窘境，減弱了版權技術措施的刑法保護。

另外，目前的立法把侵犯技術措施的犯罪被視為侵犯版權的形式，這實際混淆了版權與版權技術措施的不同性質。《著作權法》第四十七條第（六）項和《信息網絡傳播權保護條例》第十八條第（二）項就規定了避開技術措施違法行為和責任形式，但是，該違法行為是作為版權侵權的一種形式予以規定的?！吨鳈喾ā返谒氖邨l規定了八種侵權形式，其中的六種是直接侵犯版權的行為，即未經著作權人許可而以不同的形式使用作品的行為。另外的兩種違法行為是在該法修訂后才增補進去的：一是規避技術措施的行為，二是破壞版權管理信息行為。將這兩種行為與其他版權侵權行為并列，反映了立法者將規避技術措施的行為視為版權侵權的意圖?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十四條規定，規避技術措施觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任。這樣的規定更清楚地表明立法者已經強化了規避技術措施行為的版權侵權特征。

國外版權技術措施刑法保護的立法啟示

通過介紹國外版權技術措施刑法保護的立法狀況，并與我國現行立法狀況進行對比分析后，我們從中得到了一些啟示，這對今后我國的刑事立法具有借鑒意義。

首先，無論是以附屬刑法的形式還是以刑法典的形式，對版權技術措施的刑法保護應當設立獨立的刑法條文，專門對侵犯版權技術措施行為的罪狀和刑罰進行規定，不應該將這一內容規定在著作權侵權犯罪中。

從以上國外的立法可以看出，無論是英美法系還是大陸法系，都以獨立的條文進行規定。這一方面突出了版權技術措施刑法保護的重要性，另一方面則說明了版權技術措施刑法保護的專門性，對版權技術措施的規避行為需要設置專門的犯罪構成和刑罰范圍，這樣才有效地發揮刑法保護版權技術措施的作用。有鑒于此，我國現行附屬刑法的立法思路不應作為未來版權技術措施刑法保護的立法的依據，因為，附屬刑法仍然停留在版權技術措施的規避行為即是版權侵權的認識上，因此，我們應當將版權技術措施的規避犯罪從版權侵權犯罪中分離出來，以獨立的犯罪類型進行規定。

其次，侵犯版權技術措施的行為主要是規避行為，而規避行為可分為規避的實行行為和規避的幫助行為，懲罰規避行為構成的犯罪也就應該包括這兩種犯罪，但是，在立法上應注意兩點：一是在認識上應當把規避的準備行為作為重點的打擊對象，國外的立法現狀已經證明了這一點，即使不把規避的實行行為規定為犯罪，也要把規避的準備行為規定為犯罪。這是因為，規避的準備行為往往是有組織、有計劃、有目的的行為，其犯罪呈現職業性的特征，其侵犯的對象不是單一的而是大規模的、不確定的版權技術措施，其犯罪行為是不斷重復進行的，因而它的現實危害性和潛在危害性都遠遠超過規避的實行行為。

二是在構建規避的準備行為的犯罪構成時，應把行為目的、行為程度和行為對象作為重點的構成要件。國外的立法表明，規避的準備行為構成犯罪的，都以營利為目的，或者達到商業規模的程度，而且，作為行為對象的產品、裝置或者部件必須具有規避技術措施的唯一或者最主要的功能。

最后，在刑罰適用上，可以采取人身罰和金錢罰兩種，但主要是金錢罰，即罰金。國外立法的經驗告訴我們，版權技術措施的規避行為首先侵害了版權作品的安全關系，使版權作品處于受侵犯的危險中，但是，規避實行行為人往往都是為了接觸或者使用作品，從而達到獲利的目的，可見，規避行為的犯罪與著作權侵權犯罪的共同之處就是獲利型犯罪。獲利或者拒絕付費是該類犯罪的動機，如果通過刑罰能夠熄滅這一動機，那么，就可以產生預防犯罪的作用，而適當的金錢罰可以摧毀行為人對犯罪利益的期待，所以，罰金應該成為懲罰該類犯罪的重要手段。

（作者為廣西政法管理干部學院副院長、副教授）

【注釋】

①the copyright and related rights regulations 2003， section 296ZA—296ZE， http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.

②Copyright Law of Japan， article 120bis.http：//www.cric.or.jp/cric_e/clj/.

責編/張蕾endprint