偶然防衛(wèi)可罰性探討

孫睿，田新

（1延邊大學(xué)，吉林延吉133000；2黑龍江大學(xué)，黑龍江哈爾濱150080）

偶然防衛(wèi)在刑法理論中有著重要的作用，因為其本身涉及到違法性本質(zhì)的問題，同時也涉及到未遂犯和不能犯的問題。一個真正的刑法學(xué)者必定有自己的立場，通過對偶然防衛(wèi)的論述可以得知一個刑法學(xué)者的學(xué)術(shù)立場，正如張明楷教授所言“從理論上來說，對于偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無價值還是結(jié)果無價值的試金石?！雹?/p>

刑法中的偶然防衛(wèi)是指行為人以故意或者過失實施了符合構(gòu)成要件的行為，客觀上卻保護了自己或者第三者法益的行為。例如：甲故意或者過失導(dǎo)致乙的死亡，但是客觀上乙當(dāng)時正在實施殺害自己仇人丙的行為，而甲對乙所實施的行為完全不知，甲的行為在客觀上保護了丙的法益。此時對甲的行為該如何認定在刑法領(lǐng)域中存在著爭議。對違法性本質(zhì)的不同理解將會產(chǎn)生不同的結(jié)論。在刑法理論中關(guān)于違法性本質(zhì)的理論存在著行為無價值和結(jié)果無價值之爭，因此本文從違法性的本質(zhì)爭論的立場來認定偶然防衛(wèi)的性質(zhì)。

行為無價值一元論既遂說

傳統(tǒng)行為無價值一元論者認為，刑法的主要任務(wù)在于維護正常的社會道德和強化公民的忠誠信念，由此而產(chǎn)生的違法性的本質(zhì)是對倫理規(guī)范以及在此基礎(chǔ)上形成的秩序的違反，結(jié)果的出現(xiàn)與否對于行為的違法性不產(chǎn)生影響。不法完全取決于行為人主觀意志為內(nèi)容的行為無價值?；谝陨侠碚?，偶然防衛(wèi)由于行為人主觀上以故意或者過失行為實施了刑法所禁止的行為，而肯定其行為的無價值，并且行為人的行為導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，因此，對于偶然防衛(wèi)名義下實施的行為應(yīng)當(dāng)以既遂論處。例如日本學(xué)者認為“從違法性的本質(zhì)上解釋說，在偶然防衛(wèi)的場合，不僅行為人是出于犯罪故意實施行為因而能肯定其行為無價值，而且構(gòu)成要件的結(jié)果(如人的死亡結(jié)果)已經(jīng)發(fā)生，此種結(jié)果又并非正當(dāng)化事由的行為所引起的。因此，也能肯定其結(jié)果無價值，當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)按既遂犯處罰”。②

行為無價值二元論未遂說

與以往行為無價值一元論者不同，行為無價值二元論者認為在評價違法性時必須同時考慮行為無價值和結(jié)果無價值，兩者共同決定某一行為的違法性。我國臺灣學(xué)者林鈺雄在其《新刑法總則》中明確指出“犯罪行為的不法內(nèi)涵乃由兩部分所構(gòu)成：行為非價和結(jié)果非價?！雹垡虼?，只有當(dāng)行為不具備行為無價值和結(jié)果無價值的同時，此行為才是合法的行為。基于此種理論，行為人在主觀上以故意或者過失實施了符合構(gòu)成要件的行為，其行為已經(jīng)違反了刑法規(guī)范，體現(xiàn)了行為的無價值，理應(yīng)受到刑法的否定性評價，但是由于其行為客觀上不具有法益侵害性，不存在刑法上禁止出現(xiàn)的結(jié)果，所以不具有結(jié)果無價值。此時沒有出現(xiàn)刑法所禁止的結(jié)果是由于行為人意志以外的原因，因此，對于偶然防衛(wèi)名義下實施的行為宜認定為犯罪未遂。

結(jié)果無價值論者不可罰說

違法性的本質(zhì)上論述，強調(diào)刑法調(diào)整的是行為人的外部行為，與行為人的主觀故意或者過失無關(guān)。刑法的任務(wù)在于保護法益，違法性的本質(zhì)在于行為人對于刑法所保護的法益的侵害，只有當(dāng)行為人的行為造成了刑法所保護的法益的危害結(jié)果時，該行為才能被評價為違法，才能受到刑法的否定性評價。在偶然防衛(wèi)中，行為人雖然主觀上具有侵害法益的故意或者過失，但是由于其行為所指向的對象在實施刑法所禁止的行為，而此刻其法益是不受刑法所保護的，所以行為人的行為在客觀上不具有侵害法益的現(xiàn)實危險，所以不存在結(jié)果無價值，從而阻卻了行為的違法性，基于此種原因，偶然防衛(wèi)不成立犯罪，不具有可罰性。這一觀點的代表者張明楷教授指出“雖然行為人主觀上具有故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益?！椎男袨榭陀^上保護了值得保護的法益，缺乏成立犯罪所要求的違法性，故甲的行為無罪”。④

關(guān)于學(xué)說理論的爭議：

行為無價值一元論既遂說之批判

犯罪是符合構(gòu)成要件的違法并且具有責(zé)任的行為，是主客觀要件的有機統(tǒng)一。在實施犯罪行為的過程中，主觀的構(gòu)成要件和客觀的構(gòu)成要件必須同時具備，只有在同時符合主觀和客觀要件，犯罪才能既遂。其中作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果是既遂犯不可缺少的要件之一，如果缺少危害結(jié)果這一要件，則根據(jù)不同的情形認定為預(yù)備、未遂或者中止。在偶然防衛(wèi)的情形下，行為人欲通過實施某一符合構(gòu)成要件的行為造成一定的法益損壞，但在客觀實際上，該法益是不受刑法所保護的，亦即行為人的行為在客觀上不可能造成刑法上法益侵害的現(xiàn)實結(jié)果或者危險，正如張明楷教授指出“偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預(yù)期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。”⑤基于此種理論偶然防衛(wèi)成立未遂還是無罪尚存在爭議，但絕不可能成立犯罪既遂。

對于結(jié)果無價值論無罪說之批判：

從違法性的本質(zhì)來認定偶然防衛(wèi)無罪也值得商榷。

首先，結(jié)果無價值理論本身存在著缺陷。羅克辛教授明確指出：“在刑法領(lǐng)域中不存在沒有行為不法的結(jié)果不法”。⑥這句結(jié)論切中結(jié)果無價值一元論理論缺陷。僅僅考慮危害結(jié)果的純粹的結(jié)果無價值在很多問題判斷起來存在多方面的問題。第一、純粹的結(jié)果無價值理論者堅持古典的不法理論，認為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。不法是對法益侵害結(jié)果的引起，否認規(guī)范的內(nèi)在價值，其理論依據(jù)是自由主義和保護人權(quán)的思想，但是單純的法益概念過于精神化，使得其界限不清楚，難以明確限定刑罰處罰范圍，這實際上已經(jīng)與結(jié)果無價值所追求的目標(biāo)南轅北轍了。例如，“刑法學(xué)上界定法醫(yī)概念的理論有數(shù)十種，認為法益是刑法所保護的法律價值、法律利益、生命利益、生活利益等，由此可見，學(xué)者們對于法益的概念遠遠未達到精確和一致的程度。”⑦第二，結(jié)果無價值論者認為，違法性的本質(zhì)在于侵害了刑法所保護的法益，擴大而言之即犯罪時侵犯法益的行為，對犯罪行為進行刑罰處罰是為了保護法益不再受到侵犯。然而，從結(jié)果無價值論者的主張來分析，刑法的法益保護機能始終處于馬后炮的地位。因為刑法總是在法益受到侵害結(jié)果時才對行為予以評價，只要某一行為尚未造成法益的危險則不具有可罰性。我國臺灣學(xué)者蔡圣偉指出“對于這個已經(jīng)被摧毀的法益客體而言，刑法事后對行為人所做的制裁無論如何都太遲了。”基于以上理由，純粹的結(jié)果無價值在認定行為不法時存在著不可克服的缺陷，進而得出偶然防衛(wèi)名義下的行為屬于不可罰的觀點是站不住立場的。

其次：關(guān)于行為危險的判斷結(jié)果無價值論存在著不足。

結(jié)果無價值論者認為對于行為危險性的判斷應(yīng)當(dāng)基于科學(xué)的、事后的角度來進行。然而此種由結(jié)果推導(dǎo)行為的思維方式存在致命的缺陷，正如我國臺灣學(xué)者指出“客觀理論者根本不能理解刑罰未來取向的意義與刑罰功能的機制。所謂危險的行為，核心意義指的是其行為模式對于未來的危險，指的是相同的行為模式的將來重復(fù)，可能實現(xiàn)利益侵害”⑧危險的判斷重點是行為本身的不妥當(dāng)，不可模仿性，而不是簡單的侵害?；诖朔N理論，對于偶然防衛(wèi)本身這一行為的危險性判斷應(yīng)當(dāng)從行為本身的角度來評判，同時結(jié)合危害結(jié)果的是否實現(xiàn)來認定某一行為是既遂還是未遂。而不是單純依靠事后的結(jié)果是否實現(xiàn)的的可能性來判斷。

再次:堅持結(jié)果無價值不可罰說將會產(chǎn)生不合理的結(jié)論。例如：甲醉酒后駕駛，導(dǎo)致了乙的重傷，事后查明當(dāng)時乙由于車速過快闖紅燈必行為人丙撞死。按照結(jié)果無價值理論的觀點，甲的行為導(dǎo)致乙重傷的同時卻挽救了丙的生命，所以甲成立偶然防衛(wèi)，由于挽救的法益大于被侵害的法益，所以該行為無罪。但是此種觀點很難被大家所接受。

行為無價值二元論未遂說之提倡

在結(jié)果無價值論者看來刑法規(guī)范是一種裁判規(guī)范，而在行為無價值二元論看來刑法規(guī)范本身，一方面是一種行為規(guī)范，同時又是一種裁判規(guī)范。刑法行為規(guī)范是指刑法的指引功能，立法者將具有嚴重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，并對這些行為規(guī)定相應(yīng)的刑罰，就表明該行為是刑法所禁止或者要求實施的。如果行為人違反了這一規(guī)定實施了侵害法益的行為，其可能受到刑法的制裁，這表刑法具有約束公民的基本職能。刑法之所以要處罰某種造成結(jié)果的行為，是要預(yù)防破壞法律規(guī)范的行為，即刑法必須為國民提供行為指南，為防止違反規(guī)范的不當(dāng)行為舉止出現(xiàn)。刑法的真正目的是禁止某種明顯不當(dāng)?shù)男袨閬砭S護規(guī)范的效力，從而避免法益在未來遭受到某種行為手段的侵害，這與以目的刑為根據(jù)的刑罰的一般預(yù)防所期望的效果在體系上是一致的。

從行為無價值二元論的角度來思考偶然防衛(wèi)，重視法益侵害的危險性同時，也要考慮到行為本身所具有的危險性，對一個僅僅由于偶然原因沒有導(dǎo)致益侵害結(jié)果發(fā)生的行為，如果假定在其他時間條件下再次發(fā)生，結(jié)果發(fā)生的幾率特別大，法益被侵害的危險性很大，應(yīng)當(dāng)認定為未遂犯是比較合適的。

注釋：

①“論偶然防衛(wèi)”張明楷載自《清華法學(xué)》Vol.6,No.1(2012)

②(日)《法學(xué)研究》1990年第10期第13一16頁轉(zhuǎn)載自劉明祥“論偶然防衛(wèi)”載自《法學(xué)家》1996年，第3期。

③林鈺雄《新刑法總則》中國人民大學(xué)出版社，2009年172頁。

④張明楷《刑法學(xué)》第四版法律出版社，2011年199頁。

⑤“論偶然防衛(wèi)”張明楷載自《清華法學(xué)》Vol.6,No.1(2012)。

⑥(德)克勞斯.羅克辛《德國刑法學(xué)》（總論）第一卷 著王世洲譯法律出版社2005年5月，第213頁。

⑦周光權(quán)《刑法總論》中國人民大學(xué)出版社2011年9月，第二版第137頁。

⑧黃榮堅《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）臺北元照出版公司2003年第550頁。