形象權探析

楊梅

摘 要：隨著商品經濟的發(fā)展，人物形象尤其是名人的形象被越來越多的應用于商業(yè)領域，由此導致濫用名人形象的事件頻發(fā)，而我國的法律制度中沒有形象權的規(guī)定。傳統(tǒng)的人格權法、知識產權法等無法對形象權進行完整的保護，因此有必要引入形象權制度，形象權的性質為財產權，侵害形象權的行為屬于一般侵權行為。

關鍵詞：形象權；含義；屬性；構成要件

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）15-0099-02

一、問題的提出

市場經濟的發(fā)展，導致了商品競爭的加劇，這是市場經濟發(fā)展規(guī)律的使然，然而一些商家為了增加商品的吸引力，未經名人（當然也包括非知名人士）的授權擅自利用其形象因素為商品做宣傳。比如，貴州安順某制藥廠生產的一種止瀉新藥被有意無意地命名為“瀉停封”，與香港當紅歌星“謝霆鋒”同音。另外，有些商家選擇跟名人長相酷似的人做代言人，使消費者誤以為其是明星本人。如趙本山在南京被人模仿來做商業(yè)廣告[1]。在以上這些現(xiàn)象當中，商家并沒有直接使用名人的姓名或者肖像等，而是將其進行變形，比如上例中運用與名人姓名諧音的名字命名藥品的名稱，運用與明星長相酷似的人做代言等。這種未經授權的行為很明顯有濫用之嫌，但是在當前的法律規(guī)范中，尚沒有對形象進行保護的相關法規(guī)，而傳統(tǒng)的人格權法難以對其進行保護。在被稱為全國形象權第一案的“三軍儀仗隊形象權”糾紛案中，被告在未征得三軍儀仗隊同意的情況下，將其形象用于商業(yè)目的。由于法律并沒有形象權的規(guī)定，法院最終以名譽權受侵害為由進行了判決。這一案件也凸顯了我國法律規(guī)范的不足以及樹立形象權制度的必要性。

二、形象權引入的必要性——當前法律規(guī)范對形象權保護的現(xiàn)狀與不足

（一）傳統(tǒng)人格權法保護的現(xiàn)狀與不足

傳統(tǒng)的人格權法主要通過姓名權、肖像權或名譽權對形象進行保護。但是存在很多缺陷：首先，姓名權可以防止他人對自己姓名的濫用，但無法防止別人使用與自己相同的名字，權利人很難舉證證明對方使用的名字就指向自己，另外，也難以防止別人使用與自己姓名諧音的名字，如上述“瀉停封”事件。其次，肖像權可以保護自己的肖像，但是無法延及對與權利人酷似的肖像的保護。再次，傳統(tǒng)人格權法的保護重在對精神權利的恢復，其責任承擔方式往往不涉及財產補償，而尋求精神損害賠償又受到諸多限制。

（二）商標法保護的現(xiàn)狀與不足

真實人物的形象因素可以注冊為商標，如姓名和肖像可以注冊為文字商標和圖形商標。但是運用商標法進行保護同樣存在盲區(qū)，因為并非所有的形象因素都可以注冊為商標，比如聲音、表情等，而商家對知名人物形象的利用則會觸及這些形象因素。即使注冊的商標為形象因素，比如姓名、肖像，但也存在上述案例中的與姓名諧音、酷似肖像的情形，此時難以運用商標權法進行保護。另外，根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，對商標實行“注冊取得”制度，這就導致其行政確權的周期與形象的市場價值升降期間容易產生時間差，導致形象在經濟價值較高的時段無法獲得商標權保護，給權利人帶來經濟上的損失[2]。

（三）反不正當競爭法的保護現(xiàn)狀與不足

在國外的立法和判例中，有用反不正當競爭法對形象權進行保護的做法。比如1995年由美國法學會公布的《反不正當競爭法重述》也納入了形象權保護的內容，見于第4章，該章第46條的標題即“盜取他人身份中的商業(yè)價值：形象權。”[3]但是按照我國的《反不正當競爭法》，對形象權的保護存在著諸多缺陷：首先，主體的限制。我國的《反不正當競爭法》將行為主體限于具有直接競爭關系的經營者之間，但形象權人不一定是經營者，更不用說“與侵權人存在競爭關系”。另外，反不正當競爭法提供是事后的、消極的救濟，無法對形象權進行積極保護。

三、形象權的含義及屬性

（一）形象權的含義

形象權的概念在1953年由美國第二巡回上訴法院法官杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank）在“海蘭案”（Haelan Laboratories，Inc.v.Topps Che-wing Gum，Inc.202F.2d866（2dCir.

1953））中所創(chuàng)設。弗蘭克法官指出，某些原告因其姓名或肖像被用于推銷玉米片或洗發(fā)水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告則因他們的姓名或肖像被投入商業(yè)使用但未得到任何報酬而感到憤怒，弗蘭克法官將一個人控制其姓名或肖像的商業(yè)利用的權利稱為“right of publicity”，即形象權[4]。

關于形象權的概念，在我國的理論界眾說紛紜，尚無定論，在稱謂上也存在差異。①李明德認為，形象權是指人們對自己的身份進行商業(yè)性使用的權利[3]。楊立新認為，形象權是指民事主體對標表其人格特征的形象人格利益獨占享有、使用以及獲取相應利益的具體人格權[5]。其將形象權界定為一種具體的人格權。筆者認為，形象權是民事主體對自己的形象因素進行商業(yè)性利用的權利。一方面，形象權的主體應為自然人。引入形象權制度的價值在于彌補傳統(tǒng)法律對形象因素保護的不足，其立足點在于對自然人的形象因素進行保護，形象權的生成以人物的人格特質為前提，離不開真實人物這一載體。這里的自然人不僅包括名人也包括普通人，名人和非名人的區(qū)別僅在于其形象因素在投入商業(yè)利用時價值不同，并不能由此否定普通人具有形象權，這違反人人平等的原則。另一方面，形象權的客體是自然人的形象因素，包括姓名、肖像、聲音、姿勢等。需要指出的是這里的形象因素必須可以表征具體的自然人，并且經識別能夠指向某一自然人而不致使他人造成混淆。

（二）形象權的屬性

形象權的屬性學界中有以下幾種理論：（1）新型人格權說。該觀點將傳統(tǒng)人格權的范圍進行擴充，將財產利益也納入人格權的保護范圍，因此稱之為新型人格權。新型人格權說較具代表性的就是商事人格權理論。其認為隨著社會的發(fā)展變化，在普通人格利益之外，又分離形成了一種包含經濟利益在內的相對獨立的人格利益——商事人格利益[6]。2.新型知識產權說。該觀點認為形象權屬于知識產權的范疇，其以《世界知識產權公約》對知識產權范圍的界定為依據(jù)，把形象權作為商品化權的一部分予以定性，認為形象權屬于公約中第七項制止不正當競爭，以及在工業(yè)、科學、文學或藝術領域由于智力活動而產生的一切其他權利的范圍。（3）無形財產權說。該觀點認為，知名形象在商品化過程中產生了一種特殊的私權形態(tài)，它已經不再是人格意義上的一般形象權，而是具有財產價值的或者說商品化了的形象權。

筆者認為形象權屬于無形財產權。首先，形象權不是人格權而是財產權。形象權是主體對其本身的形象因素進行商業(yè)性利用的權利，商家未經授權擅自使用他人形象尤其是名人的形象，實質上侵害了權利人對于商家利用其形象而獲取報酬的權利，此權利表現(xiàn)為財產權的形式。在這一點上，名人的姓名和肖像僅起到載體的作用，人們甚至會忽略這種精神利益的存在，因為商業(yè)領域是以經濟利益為最高目標的[7]；其次，形象權不是知識產權。真實人物的形象因素，包括姓名、肖像、聲音、姿態(tài)等，雖然可以說是非物質客體，但是其不具備智力成果的創(chuàng)造性，不能納入知識產權的范圍。因此，形象權屬于無形財產權，其注重保護的是權利人利用其形象因素獲取財產利益的權利。

四、侵害形象權的構成要件

侵害形象權的行為表現(xiàn)為未經權利人授權擅自將其形象因素進行商業(yè)化利用。侵害形象權為一般侵權行為，應由侵權責任法的一般規(guī)則進行規(guī)制。構成侵害形象權應滿足以下要件：

一是存在侵害形象權的違法行為，即未經權利人授權擅自使用其形象進行商業(yè)化利用。在這里需要明確的是，這里的形象因素必須明確的指向權利人。對于利用某人與名人酷似的形象進行商業(yè)代言等行為，只有在未經充分說明并且足以造成消費者混淆進而使其認為該形象指向的就是該名人時，才能構成對該名人形象權的侵害。美國的烏迪·艾倫案就是此種情形。②

二是存在損害事實。這里的損害主要表現(xiàn)為財產利益的損失，但也包括精神利益的損失，無論哪種損失都構成對形象權的侵害，權利人都有權要求賠償該損失。

三是侵害形象權的行為與損害后果間存在因果關系。這里的因果關系比較容易進行認定，因為侵害形象權的行為一經實施，權利人的形象就已被非法利用，損害即會造成。

四是主觀過錯。既然侵害形象權的行為是一般侵權行為，那么主觀上就要求侵權人存在過錯。在美國，大多數(shù)情況下適用無過錯責任，只要侵權行為在客觀上構成了對他人形象權的侵犯就認定侵權成立，由此有人認為我國也應適用無過錯責任原則。筆者不同意此觀點，既然侵害形象權的行為是一般侵權行為，就應適用過錯責任原則。在認定過錯的過程中并不會加大權利人的舉證負擔，因為只要侵權人的行為未經授權，其本身就是在“已知未經授權的情形”“故意”利用其形象因素，不存在“無過錯利用”的情形。

參考文獻：

[1]雷傳桃.南京出了個“克隆趙本山”，惹火趙本山[EB/OL].http：//enter-tainment.anhuinews.com/ahnews/article/200304

25/20030400319087_1.htm

[2]陳麗娟.形象權專門立法研究[J].福建政法管理干部學院學報，2009（4）.

[3]李明德.美國形象權法研究[J].環(huán)球法律評論，2003（4）.

[4]董炳和.論形象權[J].法律科學.1998，（4）.

[5]楊立新，林旭霞.論形象權的獨立地位及其基本內容[J].吉林大學：社會科學學報，2006（3）.

[6]姜新東，孫法柏.形象權探討[J].山東科技大學學報：社會科學版，2003（6）.

[7]何成龍，曹書瑜.名人形象商業(yè)化利用的法律保護[J].人民司法·應用，2008（5）.