法律價值再檢討:以自由為視角

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究課題“調解的司法效用研究”（12SFB2036）；河北省社會科學基金項目“民事司法權力運行機制的改革與實踐——以河北法院為例”（HB13FX004）

作者簡介：于浩（1988-），男，山東泰安人，中國人民大學法學院博士研究生，西南政法大學人權教育與研究中心研究人員。法律價值再檢討：以自由為視角

摘 要：通過概念金字塔對法律價值的問題史進行梳理是研究法律價值的傳統進路。然而，法律是一種實踐性的存在，對法律價值的認識應跳出“主體-客體”的研究范式。對法律價值的檢討可以基于自由要素展開。首先，從個體自由出發檢討個人主義在法律價值問題上從身份到契約的轉變過程。其次，追問社會契約論視角下國家共同體建構問題是證明個人自由的實效性，以及檢驗共同體正當性的可行路徑。而法律價值如何涵攝人權價值是探討個體自由不可或缺的一環。

關鍵詞：法律價值；自由；社會契約論；人權

中圖分類號：DF03文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.01

一、法律價值研究進路的展開在我國，研究法律價值的文獻為數不少。但對法律價值的一般性研究，都受到概念法學的影響，對概念高度執著。如有學者指出，研究“法的價值”這一概念，需要首先追問何為“價值”；其次，又因為“價值”的多樣性關系到對“法的價值”的多樣理解，而且在對“價值”的理解當中，又存在著“屬性說”、“關系說”和“興趣說”三種學說，因此需要分析哪一種學說是“法的價值”得以建立的上位概念的邏輯基礎。而“價值”是“與主體的需要、訴求具有相恰互適性的、從而受到主體的珍視、重視的事務的存在、性狀、屬性或作用”，而“法的價值”則據此“應當是指社會全體成員根據自己的需要而認為、希望法所應當具有的最基本的性狀、屬性”［1］。

分析這種對法律價值的研究思路可知，這種對概念研究的高度熱衷源自大陸法系法學的精確研究。在這樣的思維路徑下，法律是一套具備嚴密邏輯層序的概念體系［2］，這種體系決定了上位概念可以派生出下位概念；創造和構建法律概念是分辨“法律事實”和“生活事實”的邏輯前提；而司法的運作也就是簡單地將事實代入概念體系中進行演繹推理的結果，法律工作者無非是法律的附庸，而立法者才是法律得以構建的智慧之源。對此，在概念法學的濫觴地德國，早已有法學學者對于“概念崇拜”的怪象進行過反思，如菲利普·黑克就認為，在概念法學構建的“概念金字塔”范疇之中，正確定義或許會使所有的法律問題都可能得到解決，這導致法律是被建構而不是被發現的［3］。這種遵循構建論哲學思維的法學思維帶來的一個直接后果，就是使法律的屬性與法律的本質相分離，強調“法之理在法外”，卻往往忽視了法律本身作為客觀存在所具備的屬性和功能。這實際上展示了法律與人世生活之間的緊張關系。（參見:于浩.多維視角下中國法制與法學發展面臨的三重矛盾［J］.國家檢察官學院學報,2012,(5):65-73.另可參見:于浩,陳肇新.以法治的名義——評《罪刑法定本土化的法治敘事》［J］.北京科技大學學報:社會科學版,2013,(4):74-79.）

“主體—客體”的研究范式依然是進行法律價值研討的主導思路。如對“價值”的理解存在著“主觀指向”和“客觀指向”的分野，因此需要辨析“法的價值”是建立在主觀指向上抑或是客觀指向上；同時，對“主體—客體”研究范式的路徑依賴，有學者提出了對法的價值研究的外延限定，即主體的普遍性、載體的特定性、對上位概念的附從性、名目的原初性等 ［1］28-30。但是，這樣的一種研究進路在法哲學層面而言，是否是唯一的呢？在這樣的思路中，“法的價值”被當作一種物質對象，一種相對于人們思維而存在的客體，而人們作為發現和發掘“法的價值”的主體，對法律的認識并未滲入絲毫主觀成分。對此，考夫曼曾經指出，這種觀點受到了精確的自然科學的影響；但是，法學從來就不存在法律尋找者印記的知識，法律的認識也就是法律的塑造，法律具體的存在形式，總只是存在于法律的實行過程中，在這一過程中，法律本身成為法律的本體根基［4］。總之，法律是一種實踐性的存在，這在認識法律價值時同樣適用。對法律價值的認識，應跳出“主體—客體”的研究范式。

因此，我們摒棄概念金字塔的思路對法律價值的問題史進行梳理，而是通過選取法律價值的耦合因素，在這些因素下考察古往今來的法律學者對法律價值的研究，并在此基礎上進行文獻綜述。需要澄清的是，對法律價值的不同理解和研究代表著開放社會中不同群體或者在不同時代的不同群體基于興趣以及對法的不同理解，本身是沒有對與錯之分，亦即不存在價值判斷；對法律乃至法律價值的研究，只有在法律發展的歷時性與共時性場景中，結合自由心證，從而得出判斷。本文對法律價值的研究主要基于自由要素展開。

二、法律價值的內涵開示：以個體自由因素為視角西南政法大學學報于 浩:法律價值再檢討：以自由為視角隨著功利主義的發展以及社會原子化命題的逐步展現，西方自然法話語體系中的個體自由層級逐步提升，并成為法律價值中不可缺少的一環。與側重整體社會德性或利益的公正因素相比，法律價值中的個體自由更加傾向于人的利益，與之緊密聯系的是“自然權利”（natural rights）張龑副教授在課堂上指出，right一詞表征了古代與現代的分歧，現代才有“權利”一詞，即世俗化（法國大革命）后的產物；古代則只有“正當”。因此natural rights是譯為“自然權利”抑或“自然正當”，體現了政治哲學的時間之維。的權利體系，是近代西方思想史的產物［5］，是“與自然法體系相關聯的，是屬于人類的、在法律所保護下的一系列自然權利”［6］。在這種主觀權利學說的背影中，隱藏著天賦人權的原則，“人們之所以能夠享有某種權利，就是因為他們是人，而不是因為他們屬于某個政治團體或宗教派別。唯一的理由，就是他們具有人性。”［7］此種權利具有先在性，即人之所以為人的前提條件是擁有這些權利，而且這些權利不可剝奪，也不能完全讓渡。因此，與古典政治哲學的語境不同，個人自由因素的背景是個人主義與自由主義的發展，因而先有個體再有集體成為自由主義權利體系的基礎。

個人主義是西方法律價值的一個重要的倫理基礎，也是個人自由更深層次的體現。隨著自由主義的發展，個人主義也在逐漸成為社會的主流思潮，但是由于“個人主義”這一術語在不同領域被社會學者和歷史學者所用，導致該概念背后的原始觀念不能更清楚地表述出來，產生了許多混淆不清的用法，因此有必要去澄清構成個人主義的各種單元觀念成分。盧克斯認為，個人主義首先關注的是如何去理解“個人”，然后關注的是“個人”何以可能的四個基本要素，即人格尊嚴、自主、隱私和自我發展；在此基礎上，通過認識論和方法論上的革新，來認識社會當中政治、經濟、宗教、倫理方面的個人主義表現。政治方面表現為契約論以及“選擇同意”說，該說認為政治代表是個人利益的代表，同時政府的目的應當是保障個人追求自身利益，使個人需求得到滿足 ［7］74-81；經濟個人主義主要就是市場經濟、自由競爭，這有助于個人的最大滿足和進步 ［7］82；宗教方面是指每個人不需要任何中介就可以直接建立起自己與上帝之間的關系。在這一方面，克爾凱郭爾提出宗教信仰完全是個人選擇與個人意志的問題，被認為站在了宗教個人主義的最高點。克爾凱郭爾的書寫蘸滿了隱微的筆法，他的思想需反復回歸其著作才能得以理解。(參見:史蒂文·盧克斯.個人主義［M］.閻克文,譯.南京:江蘇人民出版社,2001:91.另可參見:于浩.蘇格拉底與查拉圖斯特拉——尼采的“隱微術”研究［J］.西南政法大學學報,2012, (3):76-84；于浩,曾航.《查拉圖斯特拉如是說》“論幻覺與迷”一章法理釋讀［J］.西南政法大學學報,2013,(2):18-25.)倫理個人主義的興起伴隨著的是價值多元與基督教的衰落，因為喪失了基督教的道德確定性，這就意味著道德在實質上來自于個人的判斷，因此個人成為最終的道德仲裁者 ［7］98。存在主義也就悄然興起了，它主張人們“除了他自己之外別無立法者。他本身在這樣被棄的情況下，必須自我決定” ［7］99。

盧克斯認為，個人主義將人理解為一種有著既定興趣、愿望、目的、需求等等的人，既定的且獨立于社會環境。這種著眼于前社會的“個人”的觀點在某種程度上與契約論相契合，因之抽象的個人的論證起點就是契約論所假定的自然狀態，如迪蒙認為，“自然狀態在邏輯上先于社會政治生活，它所考慮的惟有個人，……人被設想成在社會或國家創立之前就已經存在了” ［7］69。后世的許多學者都將這種觀點斥為狹隘而淺薄的啟蒙主義信條，并對這種觀點進行了反駁，認為個人在社會當中才能真實存在，如馬克思認為，人并不是抽象地棲息在世界以外的東西，人就是人的世界，就是國家、社會［8］。但是無論如何，抽象的個人觀點為研究個人主義提供了一個難得的進路，在這之上討論個人主義的組成因素，才具有實際意義。

對于具體的個人主義組成因素的展開如下：

第一，論證人之所以為人的倫理基礎，即人的尊嚴。這一點包含著極大的宗教色彩，因為基督教在以上帝為中心的同時，也暗示著上帝賜予的靈魂具有至高無上的價值，亦即在上帝的意志下，個人有其尊嚴［9］。這一問題隨之演變為社會與個人的關系，后世如托克維爾、盧梭、潘恩、康德等都主張個人的獨立意志與利益，認為民主制度下的個人主義必定是全社會得以成立的基礎。因此，單個人的尊嚴是根本的、終極的、壓倒一切的、當之無愧的普遍倫理原則 ［7］48。

第二，作為良心自由與個體自由核心的自主。阿奎那認為，在權威面前需要保持自我良心的審視，要依據上帝那里獲得的知識來檢查自己的行為 ［7］49。而康德則認為，自由與自主密不可分，成為普遍的道德原則，這是道德形而上學的基礎之一。自伯林后，關于自主與自由的聯系成為了爭議的焦點。自主成為自由主義的核心價值，自主是積極自由，容易導致超驗的、理性的自我觀念的形成，最終通向奴役之路，因此是有害的而不值得提倡［10］。只是，伯林的觀點缺乏正確的邏輯轉向，因為所有觀念都可能為邪惡勢力所利用，但這種利用不代表所有觀念本身就是邪惡的。因此，盧克斯的觀點無疑更具說服力，即自主是指個人要想成為其主人的意愿，自主始終是自由主義的核心價值。

第三，主張消極自由與私人領域的隱私。對于自由主義者來說，由于隱私的背后是要求對私人領域的尊重和保護，要求的是消極自由的，因此在隱私的因素中，自由主義被表述成為“關于這個私人領域的邊界在哪里、根據什么原則來劃定這種邊界、干涉從何而來、如何加以制止的學說” ［7］58。在代議制的背景下，貢斯當認為，“絕大多數人可能永遠被排斥在權力之外，所以他們對于公共生活必定只有轉瞬即逝的興趣” ［7］60，故現代人的享受存在于私生活中，隱私得到保障就顯得尤為重要，這是作為個人所必不可少的生活領域，意味著某些范圍的個人思想或行為的不受干涉與侵犯，因此隱私得以成為自由主義的根基。

第四，源于浪漫主義的自我發展。浪漫主義產生出一種價值多元論，而密爾認為，對于各式各樣的性格，只要對他人沒有損害，就應當給以自由發展的余地，因為性格類型的多樣化以及給人性以充分的自由、以便能夠在眾多的、甚至是相互沖突的方向上發展自身，是自我發展對于個人主義的最重大貢獻 ［7］65。至于馬克思的自我發展觀，則是公有制的，認為只有在集體中個人才可能得到自我發展。總之，自我發展是每個人都變得更有價值 ［7］66。

在這樣的理念指引下，首先面對的問題是身份法的式微和契約法的擴展。梅因曾經指出，社會的進步是客觀存在，而這種進步社會的運動的特點是家族衣服的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長，“個人”不斷代替“家族”，在這樣一種新的社會秩序下，一切關系都產生于個人之間基于自由意志而達成的協議 ［6］21。具體而言，奴隸的地位因主仆之間訂立契約性關系而被破解，子女因與父親達成契約性關系而擺脫父權的監護，總之只要具備判斷自身利益能力的個體，都必然參加到這樣的契約運動當中［6］21。因此，進步社會的運動，至今一直是從身份到契約的運動 ［6］21。

三、政治國家構建共同體的追問：社會契約論與市民社會轟轟烈烈的社會進步運動相伴的，是政治國家層面個體何以可能構建共同體的追問。這一問題在契約論當中占據著極大的意義，因為其不僅是證明個人自由的實效性，更是檢驗共同體正當性的現實和理論途徑，是故，有學者認為這是政治上的個人主義體現。在此，契約論的演變被提上歷史的舞臺。在這一方面，英國的霍布斯、洛克以及法國的盧梭是契約理論的杰出代表，而洛克堪稱宣揚個體自由、主權在民以及分權制衡的先驅。然而，盡管天賦人權、權利讓渡等形式意義上的契約理念，均為契約論者所持守，但他們的契約理論卻各有差異，霍布斯自成一系，洛克在很大程度上獨樹一幟，而盧梭則劍走偏鋒。具言之，霍布斯在《利維坦》中的政治設想，即自然狀態下人們對暴死的恐懼促使他們讓渡全部權利，通過相互訂立契約的方式，“自愿地、無條件地將自己置于一個擁有主權、能夠保障他們安全的人之下。一旦這種主權建立起來，它就不受任何臣民的制約” ［6］8，人們從而在恐懼之下獲得安寧；而“只有當主權者的行為危及到臣民的生命時，臣民們才能夠反抗。因為，在這種情況下，社會不能再給人們任何優于自然狀態的東西” ［6］9。因此，霍布斯的契約論屬于典型的“國家—個人”和“個人—個人”的“二重契約”理論。實際上，霍布斯的理論跨越了國家主義與自由主義二者。而且，這種契約的性質是“個人—個人”之間的，主權者不是契約的締約人，而是各人共同讓渡權利后的產物，對他們不承擔除保障安全之外的任何義務。因此，“為了保障和平，主權者必須制定法律；而法律之所以具有權威，是因為它出于主權者的意愿” ［6］9。在洛克的契約論中，人們為定紛止爭而讓渡部分權利，而且“沒有人能夠把多于他自己所享有的權力轉讓給他人；也沒有人能夠享有對于自己或他人的絕對的專制權力”［11］，因此共同體權力的大小取決于讓渡權利的目的，即保護自己和其他人，權力的邊界也以全力保障個體權益為限。更為關鍵的是，政府和立法機關都是社會契約的締約方，因而天然受到自然法的約束，民眾也有權通過選舉將立法權轉交他們認為合適的新立法者 ［11］ 150-151。與霍布斯相比，洛克不僅完善了權利讓渡的理論，明確民眾讓渡的權利不過多也不過少，而是以保障自身利益為限，這與亞里士多德以來歐洲的公正傳統相一致；而且，洛克的契約論將共同體正當性的判斷標準付諸自然法，重申了個體自由在自然法中的重要地位，將是否尊重個體自由、限制公共權力行使作為政府行為正當性的判斷標準，使得個體自由成為法律價值的關鍵因素之一。盧梭則是較徹底地論述主權在民理論的啟蒙思想家，但由于盧梭更重視在現代社會復歸古典政治哲學語境下的城邦共同體，因而就個人自由與法律價值的關系而言，其研究價值不若洛克。

而在比較法的角度，中國實際上也曾經一直存在著樸素的契約論因素。夏勇在《民本與民權：中國權利話語的歷史基礎》一文中對中國古代的民本思想與民權觀念進行過分析。需要明確的是，對于“民本”的解讀，夏勇教授是以西方本體論為視角的，意指民為國之主體；而“民權”的概念是近代中國出現的，與“自然權利”（natural rights）相對應。(參見:夏勇.民本與民權——中國權利話語的歷史基礎［J］.中國社會科學,2004,(5):4-23.)他認為，“民惟邦本”（《尚書·五子之歌》）是一個關于價值法則和政治法則的判斷，是關于人民主體資格與政治和發行的判斷，都是講“民為國之主體”，即主權在民；而《周易》中“湯、武革命，順乎天而應乎人”（《周易·革·彖辭》）的表述，也指出“天命靡常，天與人歸，天命之改易取決于政治和發行，政治合法性又取決于人民的福祉。倘若統治者不能保民，便喪失了繼續統治的權利。推言之，民眾也就有了借天易君、推翻統治者的自然權利”［12］。更重要的是，《尚書》認為，“天視自我民視，天聽自我民聽”，（《尚書·泰誓》）而《荀子》也提出“天之生民，非為君也。天之立君，以為民也”（《荀子·大略》）的觀點，也就是說，民眾的意志即上天的意志，民眾的意愿即上天的意愿，由此推出了民眾主張權利的合法性［13］，也就是賦予了民眾推翻暴君統治的權利。從這個意義來說，在中國古代存在著樸素的契約論因素，表現在民權觀念已經發育出來，而民本作為政治合法性的最高尺度，是民眾權利主體資格和政治權利訴求的終極憑借。然而，由于缺乏程序法則，中國古代民本與民權觀念是不完整的，長期的專制主義中央集權又制約了民治程序法則的發育。因此古代民權思想與近代民權思想的區別，“不是有與無的區別，而是多與少的區別” ［12］11。這是中國古代民本思想未能自我發育完善的一個遺憾。

四、法律價值的歸宿：人權當我們把對個體自由的目光再次返歸法律價值本身的時候，需要明確，當代法律的價值基礎應是人本身。因此，人權這一概念如何在法律中體現，其價值又如何涵攝在法律價值當中，成為個體自由中不可缺乏的一環，同樣值得關注。自由、公正、秩序都是法律價值的基本因素，而人權是這些因素背后所要保護的終極價值，因為人權是關于人之所以為人的權利范疇。同時，人權是政治、法律和道德層面的概念，可以為政治、法律和道德尋求正當性基礎。因此，在當代，保護人權是法律不言而喻的工作，這是世界各國的普遍共識，也是人權價值“在現代不同歷史傳統、文化背景和發展水平迥異的國家及人群中獲得普遍認同的根源所在”［14］。

人權有特殊人權與普遍人權的二分法，而其中的普遍人權，源自人權價值的普遍性，亦即人權中某些為他國所認同、為國際文件加以確定的基礎價值也為各國所認同。有學者認為，所謂普遍人權，是指：第一，基本人權觀念理應獲得普遍認同；第二，基本人權理應不分差等地為所有人普遍享有；第三，尊重、保障基本人權理應成為各國普遍的共同義務。與此同時，人權確立了兩大制度性普遍價值：一是確立了人與人之間的界限，奠定了現代社會人與人之間關系的基礎；二是確立了人與公權力主體之間的界限，奠定了現代社會民主與憲政的基礎 ［14］7。此處所指的普遍人權，實質上是自然法視野中的先于國家而存在的人權，亦即不依賴國家而成立的人權，與國家的構建無關。對此，有學者稱之為“使人成其為人的人權”［15］。但是人權的內涵顯然并不限于此，自然法理論中尚有“基于國家的人權”一說，也就是人成為政治公民的權利，因此也稱“公民權”如中國公民在基層自治中享有的選舉權與被選舉權。(參見:陳偉,于浩.鄉村民主選舉面臨的現實困境及其路徑選擇——基于一體化視角的分析［J］.十堰職業技術學院學報,2009,(6):37-41.)，在法國大革命中頒布的《人和公民的權利宣言》中，采取的就是這種分類法。然而，人權的分類尚有多種，如依據歷史將人權劃分為自由權與生存權；依據主體標準將人權劃分為公性質權利與私性質權利；依據憲法將人權劃分為規定人權與推定人權；依據解釋學將人權“作為語言的人權”、“作為思想的人權”、“作為制度的人權”等其他分類法 ［15］99。

事實上，對人權進行分類是為了找尋保護人權的體系，而在憲制層面，人權經過法律的宣告，就等于賦予其法律的效力：第一，能夠使公民免受國家的不當干涉，這就是所謂的消極人權；第二，能夠使公民要求國家積極保障其權益，即積極人權；第三，能夠使公民參與政治生活，即參政權。上述三種是古典人權體系的分類，即自由權、參政權和受益權。而后隨著生存權入憲，社會權成為第四種人權 ［15］100。但是，社會權強調的還是公民要求國家積極作為的權利，也不妨歸入受益權的范疇，因此“三種權利”說足以體現當前的人權體系。對于認識法律價值來說，認識到人權是自由權、參政權和受益權的重要性在于，第一，人權是以個人主義為核心的權利，本質是保障個體自由和私人領域不受侵犯，即保障隱私權；第二，人權要求國家保障公民的參政權利，這是民主政治的必然要求；第三，人權要求國家保障公民的利益，依據公民的請求進行相應活動，同時保障公民生存和發展的權利，這同樣是民主政治的要求。因此，法律價值對人權的關注，不僅體現法律的個人自由價值，并且因為社會權的提出，同時也體現了秩序和公正方面的價值。

五、結語法律價值至今仍需要我們的研討與分析，而以個體自由為視角，能初步勾勒出法律價值的面貌。個體自由與自然權利、自由主義和個人主義相聯系，考察法律作為保障個體自由的根本價值，反映出當代西方社會法律價值的自由主義以及個人主義傳統，同時反映出人權的體系，能夠為法治提供先驗基礎。

考察西方社會的法律價值，實際上是為我國法律的價值追問提供一個有益的參照系。我國的法律制度舶來于西方法律制度，盡管我國的法律傳統不同于西方，我國的國情也與西方各國相異，但這不意味著我國的法律體系能夠擺脫西方法律價值的影響。只有關注西方社會的法律價值，在吸收先進的法律價值的同時，更好地將這些價值內化到自身的民族性之中，促進全民族權利意識與法律意識的增強這可以反映在最近關于糾紛解決方式的探討，即司法裁判與調解之爭。(參見:于浩,徐媛媛.法治框架下的“大調解”考略［J］.法律適用,2013,(4):118-119；于浩.行政調解與中國法律傳統的契合與斷裂［J］.云南大學學報(法學版),2014,(1).)；同時，在完善法律體系的過程中認識法律的本土資源，為法律價值提供自身的土壤，從而有助于發掘中國本身的法律價值，推動我國的法治建設［16］。 JS

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Further Review on the Value of Law: in the Perspective of Freedom

YU Hao

(Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract:The traditional approach to the study of laws value is to summarize it by applying the Begriffspyramide method. However, practicalness is the nature of law, so that the view on the value of law should break through the classical model of “subjectobject”. There is a possible way to have a further review on it, which is based on its freedom element. Firstly, in light of the individual freedom, this paper discusses the transition process of the individualism from the identity into the contract in the value of law. Then this paper argues that through the construction of a state community in the perspective of social contract theory, it is feasible to prove the effectiveness of individual freedom and to test the justification of the community. Meanwhile, in the discussion of the individual freedom, it is indispensible to review the subsumption of the value of human rights in the value of law.

Key Words: the value of law; freedom; social contract theory; human rights

本文責任編輯：龍大軒2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法學研究

文章編號：1008-4355（2014）02-0010-07