功能論視角下我國監護人責任的反思與重解

張力+鄭志峰

摘 要：監護人責任制度的功能價值包括損害救濟、預防以及保護被監護人利益三個方面，前兩者為侵權責任法一般功能價值，后者為監護人責任制度特有功能價值。《侵權責任法》第32條對被監護人采一元化調整，囿于兩款規定絕對區分適用的性質，致使監護人責任制度預設功能價值失衡。面對現有規范不足，新晉學說均難以對第32條（特別是第2款）實現理論自救。針對無民事行為能力人與限制民事行為能力人，應該配置不同的監護人責任，以期全面實現監護人責任制度的功能價值。

關鍵詞：監護人責任；一元化調整；新晉學說；反思與重解

中圖分類號：DF55文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.09

《侵權責任法》第32條規定基本延續了《民法通則》第133條規定的精神，然而這種立法上看似平靜的制度承續，在學術界卻引起了諸多波瀾。近年來，學者們對于第32條兩款規定興趣濃厚，批駁與反思聲音不斷，如針對第1款規定，就有無過錯原則說、過錯推定說以及混合原則說等爭議觀點有關監護人責任歸責原則的爭議可參見劉保玉：《監護人責任若干爭議問題探討》，載《法學論壇》2012年第3期；孫瑞璽：《監護人責任的歸責原則及其適用爭點解析》，載《法學論壇》2012年第3期。；針對兩款規定的關系以及第2款規定的性質，爭議就更為復雜，傳統觀點（也可能是主流觀點）認為兩款規定為財產區分關系，第2款規定為監護人補充責任。將《侵權責任法》第32條兩款規定定位為財產區分關系，是一種傳統的認知觀點，也可能是一種主流的認識。早先學者們對于《民法通則》第133條規定理解，大多認為兩款規定為區別適用關系，即被監護人造成他人損害，若沒有財產的，則適用第1款規定，由監護人承擔；若有財產，則適用第2款，從其財產中支付賠償費用，不足部分由監護人承擔，此為財產區分關系說。《侵權責任法》第32條兩款基本延續了《民法通則》第133條規定，主流學者當然認為其也為財產區分說。參見張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第211頁；楊立新:《中華人民共和國侵權責任法精解》，知識產權出版社2010年版，第146頁。新晉學說并不贊同傳統的財產區分關系說，認為以被監護人財產來區別兩款適用，本質上是唯財產論，是對法條精神的誤讀，并會引發種種謬誤，而將第2款定性為監護人補充責任更是對第32條規范旨意的背離。對財產區分適用說以及監護人補充責任說的具體批駁可參見薛軍:《走出監護人“補充責任”的誤區——論〈侵權責任法〉第32條第2款的理解與適用》，載《華東政法大學學報》2010年第3期；金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，載《法學研究》2012年第5期。于是，以批駁傳統財產區分說以及監護人補充責任說為起點，新晉學說陸續提出一般與例外關系說、內部與外部關系說、一般與補充關系說等等，凡此種種，各持己見，不相禮讓。盡管《侵權責任法》第32條基本延續《民法通則》第133條之規定，然“立法的因循守舊非但沒有鎖住學者的思維，反而激起了他們對舊制予以新解的想象力。簡言之，《侵權責任法》頒布近兩年來，有學者立足我國民法的特性，對以被監護人承擔獨立責任、監護人承擔補充責任為架構來解釋該法第32條第2款的舊觀點進行了深刻反思，提出諸多有新意之觀點”。新晉學說主要代表有薛軍老師的“一般與例外關系說”、 陳幫鋒博士的“內部與外部關系說”以及朱廣新老師的“一般與補充關系說”。（參見:薛軍走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］華東政法大學學報，2010，（3）；陳幫鋒論監護人責任：《侵權責任法》第32條的破解［J］中外法學，2011，（1）；朱廣新被監護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法》第32條的體系解釋［J］蘇州大學學報，2011，（6））然而，學者們諸多釋論觀點，大多停留在條文邏輯論成層面，鮮有考慮監護人責任制度的功能價值，縱使有考慮者，也礙于立論單一，未對監護人責任制度功能價值作通盤考量，往往導致預設功能價值目標更加失衡。“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。”［1］筆者認為，無論是對第32條批判改造，還是解釋變通，都必須以監護人責任制度本身欲達功能價值為起點與終點，否則研究脫軌，徒增學術爭議而已。

一、監護人責任制度功能視角下第32條的重新審視法律制度的設計總歸要反射社會現實，其背后也總有所欲達之目的或功能“功能”一詞，并不是傳統民法教義學上的概念，而出自法理學、社會學、生物學等學科，但就算是這些學科也都沒有統一界定，且與其他很多概念混用了，正如社會學家默頓在《社會理論和社會結構》中所指出的那樣，即功能一詞在日常生活與許多學科中都被濫用了，已經成為大雜燴；它與應用、效用、意圖、動機、意向、目的、結果等術語在使用上已經沒有區別了。而從法理學角度出發，拉茲將法的功能分為社會功能和規范功能，社會功能又分為直接功能與間接功能，而直接功能又被劃分為主要功能與次要功能，而主要功能有四種：防止不利行為與保障有利行為、為個人間的私人安排提供便利、提供服務和福利分配以及解決無規定的爭議。以拉茲為代表的功用法理學派們，他們關心的是法律在社會中做什么以及如何發揮作用，而非原則和邏輯的推理，或者超越一切的理論原則，他們把法律看作一種可以改進、發展和重建的社會制度。（參見：羅伯特·K·默頓社會理論和社會結構［J］唐少杰，等，譯南京：鳳凰出版傳媒集團，譯林出版社，2006：111；約瑟夫·拉茲法律的權威［M］朱峰，譯北京：法律出版社，2005：143 -156）本文認為，“功能”一詞指的是法律制度本身所欲引導的社會價值目標或目的，如積極修補被損害的法律關系、規范引導人們社會行為等。而將民法置于功能視角下進行研究也是一個新的嘗試，之前民法理論界也有過此類文章，只是并未延續。（參見：馬俊駒，宋剛民事主體功能論——兼論國家作為民事主體［J］法學家，2003，（6）.），監護人責任制度亦應如此。監護人責任合理法學的配置，離不開各方利益的平衡，包括受害人、被監護人以及監護人，這其中既涉及受害人救濟之外部需要，又不能忽視被監護人利益的保護。從監護人責任制度的功能看，有學者認為有二：一是保護被侵權人的合法權益，二是預防侵權行為之發生［2］。筆者認為，監護人責任的配置，通常需要協調救濟、預防與保護三大功能，前兩種為侵權責任法的一般功能價值，后者為監護人責任制度特有功能機制。

西南政法大學學報張 力，鄭志峰：功能論視角下我國監護人責任的反思與重解救濟功能，即充分救濟被害人以填補其侵權損害之功能，這也是我國侵權責任法的首要價值目標；預防功能，指的是通過合理配置監護人責任，教育和威懾行為人，以達到預防類似損害再次發生的目的；而保護功能，則強調被監護人的利益保護，被監護人處于無認知能力或認知能力欠缺狀態，對于行為的性質和后果不甚清晰，要求他們獨自承擔賠償責任，有違民法的人文關懷。因此，監護人責任制度需以保護被監護人利益為其功能價值目標。此三種功能價值緊密相連，互相制衡，救濟與預防功能是侵權責任法的一般價值，保護功能則是監護人責任制度的獨特功能價值。過分強調其中一種或兩種功能價值，都可能導致其他功能價值失衡。如過分注重救濟功能，給予受害人絕對救濟，則不利于保護被監護人利益。同樣，若過于強調保護功能，將被監護人置于絕對保護之下，一方面可能有損救濟功能的實現，另一方面也妨礙預防功能的發揮。

從救濟功能的角度考察，第32條監護人責任配置上總體是有利于救濟被害人的。第1款前半句確立了監護人嚴格責任，后半句雖規定了減輕事由，但這并不妨礙第32條整體上傾向于保障受害人利益的立法基調，特別是考慮到減輕事由適用情形的困難程度。在一些學者看來，第1款規定的性質充滿爭議，有過錯推定說、嚴格責任說還是混合責任說等等，但從功能論的角度看，理論性質的爭議并不能否認條文設置目的的達到。毫無疑問，本條設置有利于救濟受害人，甚至在許多學者看來，條款設置過于傾向受害人。（參見劉保玉監護人責任若干爭議問題探討［J］法學論壇，2012，（3）；王勝明中華人民共和國侵權責任法釋義［M］北京：法律出版社，2013：177-179；薛軍走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］華東政法大學學報，2010，（3）而第2款規定，更是為救濟功能的實現提供了進一步的保障，要求加害人有財產時也需承擔侵權責任，避免了“受害人空手而歸，實際加害人毫發無損”的結局［3］。出于此，第2款規定把有財產的被監護人也納入受害人救濟保障之列，這不可謂不注重救濟功能的實現。從制度比較和利益衡量的角度來看，第32條規定較為嚴格的監護人責任配置也并無不當，在被監護人造成他人損害時，相較于被監護人，無辜受害人更加值得保護，這也是為什么在歐洲多數國家也對此規定“較為嚴格的監護責任”此處使用的是“較為嚴格的監護責任”，“嚴格”是對責任配置的一種評價，并不是歸責原則意義上的“嚴格責任”，盡管對于監護責任的性質，多數國家都贊同過錯推定（法國與荷蘭部分地區除外，法國最高司法法院1997年將其定性為嚴格責任），但過錯推定并不容易推翻，（正如意大利法報告中指出的那樣，“法官在很少情況下回作出有利于父母的判決”，這意味著在實務中是“接近嚴格責任的”。這與我國監護責任對補償功能的關注基本是一致的。（參見：J.施皮爾侵權法的統一：對他人造成的損害的責任［M］梅夏英，高圣平，譯北京：法律出版社，2009：391-395）的原因。

然而，從預防和保護兩大功能價值考察第32條，兩款規定實則與監護人責任制度規范旨意背離。我國監護人責任與歐洲各國規定不盡相同，對被監護人采取的是一元化調整模式，即不區分被監護人行為能力。我國對被監護人采絕對一元化調整模式，不區分被監護人是無民事行為能力人還是限制行為能力人，監護人對被監護負同樣之監管責任。國外許多國家都有考慮被監護人年齡或者行為能力，區分不同情形進行調整，甚至有學者提出“應該以每個個案的個體情況，包括兒童的年齡、受教育程度和兒童所從事的活動的類型等來確立必要的監管程度。”筆者認為能夠依個案來審查是為最理想之模式，但這種審查無疑是司法實踐所不能預期的，考慮到兒童隨著年齡的增加，其受教育程度、認知能力也隨之相應成熟的一般事實，以年齡為標準來劃分無民事行為能力人、限制行為能力人這種模式還是較為合理的區分調整模式，當然具體以多大年齡來劃分無民事行為能力人與限制行為能力人還需討論，本文暫按我國通行之規定。（參見：施皮爾侵權法的統一：對他人造成的損害的責任［M］梅夏英，高圣平，譯北京：法律出版社，2009：419）對被監護人侵權行為，一概作同樣處理。在歐洲，父母對被監護人致人損害所負責任的范圍取決于孩子的年齡，父母親對年齡更小的孩子比對年齡大一些的孩子的責任要嚴格一些，這是普遍規律。參見：克雷斯蒂安·馮·巴爾：歐洲比較侵權行為法（上卷）［M］張新寶，譯北京：法律出版社，2004：182。（轉引自：朱廣新被監護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法》第32條的體系解釋［J］蘇州大學學報，2011，（6））根據這些國家的立法規定，父母僅對無民事行為能力人負擔較為嚴格的責任，對于有認知能力的限制民事行為能力負擔較輕責任，而我國對此并不做區分。有學者認為“從這個角度看，（我國）法律對其提供了最高程度的保護，對被監護人而言，中國的做法比歐洲國家基于行為識別能力來判斷被監護人是否承擔侵權責任的做法更為優惠。”［4］然而，這種優惠的做法卻并不“實惠”，相反，囿于第32條兩款規定絕對區分適用的性質，對被監護人采一元化調整缺陷重重。舉例說明，一個3歲的小孩與一個15歲的小孩同時造成他人損害：

如果兩人都不擁有財產，依據《侵權責任法》第32條第1款規定，處理的結果是由監護人承擔賠償責任，兩個被監護人的行為后果均由監護人買單。對于3歲小孩，因其缺乏認知能力，對行為的性質和后果根本無從認知，行為后果由監護人承擔合乎情理。而對于15歲小孩，其事實上已經具備一定意思能力或識別能力，盲目的讓監護人承擔責任并不科學，既不能很好的教育和約束限制民事行為能力人，預防類似侵權行為的發生，也不利于限制行為能力人健康人格之養成。此外，其深遠影響，還體現在監護人與被監護人關系上，會出現監護人對限制行為能力人兩種極端對待的情形。其一，監護人無限縱容被監護人，雖然父母的管束能起到一定的約束作用，但父母的懲戒無論如何都可能因“心慈手軟”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭內部的懲罰不可能對未成年人的行為自由構成真正的限制［5］。這使得限制民事行為能力人行為過度自由，人格養成之中暗含過多侵權不需負擔責任的錯誤認識因素，實則不利于其健康人格之養成。其二，監護人嚴苛管制被監護人，影響被監護人人格自由發展。由于監護人需對限制行為能力人侵權行為一概買單，監護人為避免承擔此類責任，很可能會過度限制被監護人行為自由，尤其是未成年被監護人的行動自由，從而不利于其參與社會生活發展人格［6］。特別是限制行為能力人，其已經具備一定的認知能力，事實上已經具備主觀過錯因素，監護人對于限制行為能力人的侵權行為必定反應強烈。在監護人為父母時，此種反應還不至于放大到影響被監護人人格自由發展的程度，但在監護主體為其他自然人、單位時，這種反應很可能就會演變為嚴苛管制被監護人日常社交、體罰等一系列不利其發展的過激行為。此兩種情況，無疑都是對監護人責任保護與預防功能的背離。

而如果兩人都擁有足夠財產，根據《侵權責任法》第32條第2款規定，處理的結果也一樣，即兩人都需以自己的財產先行賠償受害人損失，不足部分再由監護人承擔。這樣的規定過分縱容監護人，使其很可能會怠于履行監護職責，監護人責任制度預設保護與預防功能落空。正如學者認為的：“監護人責任之規范意旨，乃在敦促監護人盡職履行其對被監護人所負之法定監督、管教義務，但在當前制度設計中，這一立法旨趣卻有無法實現之危險。因在監護人補充責任下，一旦行為人有充分責任財產，監護人即無須承擔責任，即便損害系因其未盡監督管理義務所致，亦無不同。”［7］進一步分析，在兩個被監護人都擁有財產時，要求被監護人先行承擔賠償責任，這對一個3歲小孩未免顯得過于嚴苛。3歲孩童本無認知能力，不可能理解其行為性質和結果，使其承擔如此嚴苛之賠償責任，教育力度過大，近乎懲罰性質，其無助于預防功能的實現。預期可責無民事行為能力人，倒不如追究監護人的責任。在發生侵權行為時，若要求有財產的無民事行為能力人先行賠償，監護人僅承擔補充賠償，無疑是在讓無民事行為能力人替監護人買單，這種規定直接違背監護人責任制度的保護功能，同時也是對預防功能的背離。

如此分析，第32條規定與監護人責任制度預設的三大功能并不全然相符。從救濟功能看，第32條兩款規定給予了充分的關注，確立了較為有利于被侵權人的救濟模式；而對于保護和預防功能，第32條就沒有有效貫徹，致使兩大功能價值未能完全奏效，反而可能誘發制度反功能(dysfunction)的顯現。正功能、反功能和非功能這三種功能的劃分是由默頓首次提出的。他認為，一個社會文化要素相對于某一社會文化體系而言，可能有正功能(function)、反功能(dysfunction)和非功能(non-function)。所謂法律的正功能（積極功能），是指該法律能夠激發社會成員的積極性，法律的實現將有助于社會體系的良性運作，促進社會關系的協調、穩定，從而適應社會的需求；法律的反功能（消極功能），是指法律的實現將引發社會內部的關系緊張，分割社會體系內部的協調、穩定局面，降低社會系統的活力；法律的非功能，即該法律的存在對社會既無積極影響，又無消極后果，處于一種“具文”狀態，因而社會成員對其無動于衷。監護人責任制度本應實現救濟、預防和保護功能，但因第32條規定示范，非但不利于預防和保護功能的實現，相反可能誘發更多的侵權行為，致使保護被監護人利益越發受損，保護功能落空。（參見：付子堂社會學視野中的法律功能問題［J］鄭州大學學報：哲學社會科學版，1999，（5）；付子堂法律行為激勵功能論析［J］法律科學，1999，（6））學者們也似乎意識到第32條規定的規范失范（特別是第2款規定），出于此，新晉學說紛紛以解釋為舵，樹價值之帆，企圖將先天缺陷的第32條送至監護人責任制度欲達的理想價值彼岸。然而，新晉學說能否對第32條實現理論自救，實需商榷。下文逐一對新晉代表學說進行研判。

二、新晉學說難以對第32條規定之硬傷實現理論自救正如上述，第32條規定與監護人責任制度預設功能捍格難入，特別是第2款規定，與監護人責任制度預設的保護與預防功能多有抵牾，學術界反對聲自然不斷，學者們紛紛開始自己的理論救濟之路。新晉學說基本認為，將第2款解釋為監護人補充責任之規定或解讀關于近年來學者們對于第2款定性之作很難說是去發現條文背后的本來面目，大多數是在對規定進行全新的自我解讀，而在解讀之時學者們似乎忘卻了第2款規定本身的不正確性，將矛頭對向通常意義上的文義解釋，企圖以解釋論的手段來彌補規定的缺陷，然此種做法無異于緣木求魚，難以真正奏效。，顯然是將利益的天平倒向監護人一方，對于有財產之被監護人利益保護十分不利，會導致諸多難以接受的結論。關于由此得出的種種謬誤，薛軍老師給予了極其精彩的描述。（參見：薛軍走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］華東政法大學學報，2010，（3））筆者暫不考量究竟何種解釋正確，且先看新晉代表學說為彌補第32條（特別是第2款）規定的缺陷，推翻財產區分適用說以及監護人補充責任說，提出的諸多新意觀點。考察新晉學說，歸納起來，其代表性觀點有三種：一般與例外關系說、外部與內部關系說以及一般與補充關系說。

第一種觀點，是薛軍老師提出的“一般與例外關系說”。該說認為第32條兩款規定為一般與例外關系，第2款是第1款的例外規定，是為彌補“第1款整句”——監護人責任承擔不足或過量的缺陷而設。其例外情形主要有兩種：其一，監護人承擔責任不足，而被監護人又擁有大量財產，為更好的救濟被害人，允許打破監護人與被監護人財產分離的邏輯，授權法官可以允許受害人從被監護人的財產中獲得償付。”［8］其二，監護人承擔責任過量，即監護人獨自承擔賠償責任將導致生活極度窮困，而此時被監護人又擁有大量財產，在此種情形下，考慮到我國監護制度本身所具有的無償性、幫助性的特征，法律因此允許在例外的情況下，從被監護人的財產中支付本來應由監護人承擔的賠償費用。”［9］

總結而言，薛軍老師的基本觀點有下：1.第32條第1款與第2款為一般與例外關系，第1款為一般適用條款，第2款為例外情形下適用的條款，除有例外情形，一般應適用第1款規定，要求監護人承擔賠償責任；2.例外情形有兩種：其一，監護人承擔責任不足，缺乏賠償能力，被監護人擁有大量財產，為更好救濟受害人而動用被監護人財產支付賠償費用；其二，監護人承擔責任過量，即監護人有賠償能力，但獨自賠償將導致監護人生活陷入極大的窘迫，被監護人擁有大量財產，為平衡監護人與被監護人利益關系，特設置第2款。

第二種觀點，是朱廣新老師提出的“一般與補充關系說”。認為第2款規定，是為濟第1款規定后半句“監護人責任減輕事由”之窮，目的也在于全面救濟被害人。朱老師認為，按照第1款規定，監護人責任的承擔在有第1款后半句“減輕事由”存在時，被害人可能存在救濟漏洞，這種情形就需動用被監護人財產來進行救濟，即“當監護人以盡到監護責任請求減輕責任時，受害人權益很可能得不到周全保護。正是為了彌補此種救濟漏洞，第32條才設置了第2款規定。”［10］此種解釋路徑與薛軍老師的 “一般與例外關系說”不同。在薛軍老師看來，第2款是針對“第1款整句”來說，即使沒有第1款后半句的減輕事由規則，在符合例外情形時，也可適用第2款，且依據第2款動用被監護人財產去承擔的責任，其責任范圍也可以是存在減輕事由減輕之后的責任范圍。但朱老師則認為，第2款規定純粹是為了針對“第1款后半句”減輕事由而設的，只有存在減輕事由導致受害人得不到充分救濟時才能動用第2款規定。這意味著，只有監護人依據第1款后半句減輕其侵權責任時，才有適用第2款規定之可能。其目的是為了滿足充分救濟受害人的需要，是向被監護人強加的一種單獨的賠償責任。

第三種觀點，將第32條兩款規定區分為外部與內部條款，認為第2款規定為純粹的內部條款，僅調整監護人與被監護人之間因財產支付產生的糾紛，此為陳幫鋒博士提出的觀點。陳博士認為，第32條兩款規定可區分為外部條款與內部條款，第1款規定屬于監護人責任的外部條款，調整監護人與受害人之間損害賠償關系；第2款規定是為了調整監護人與被監護人的關系，屬于內部條款，其設置是為監護人與被監護人之間的財產糾紛提供裁判標準。“這種裁判功能常常是隱而不顯的，只有在被監護人有財產而監護人用被監護人的財產來支付賠償費用，又產生了的爭議情況下才出現。”［11］即第2款并不是針對監護人責任的外部承擔來說的，不適用于受害人，受害人只能依據第1款要求監護人承擔侵權責任，而不能依據第2款徑直要求有財產的被監護人支付賠償費用。第2款規定的適用，僅僅是用來解決監護人與被監護人內部的因財產支付產生的糾紛。

以上三種新晉學說的解釋路徑，均從第32條兩款關系的解釋出發，以救濟第2款規定的缺陷。然而遺憾的是，學者們沒有直面條文本身的缺陷，也不關注監護人責任預設的功能價值，而是企圖以邏輯解釋來匡扶欲坍塌的制度框架，這導致從一種不理性走向了另一種不理性。筆者認為，面對第32條規定固有之缺陷，其解釋抑或改良均應以監護人責任制度預設功能價值為指導，在此基礎上，加以邏輯解釋，方可成效。新晉學說，對條文的邏輯解釋改造，角度獨特，觀點新穎，令人佩服。然其缺乏價值指導，按其觀點，將會導致監護人責任制度預設功能價值更加失衡。此外，從民法教義學的角度考察，新晉學說也并非不可挑剔，其中暗藏諸多邏輯之漏洞。針對這些解釋，筆者逐一批駁：

第一，一般與例外關系說之證偽。從條文的通常解釋上說，將第32條兩款規定定性為一般與例外關系并不成立，依據第2款規定可清晰看出，“被監護人有財產的從被監護人財產中支付賠償費用”，并無“例外情形方可適用”的前提限制。退一萬步說，就算兩款規定為一般與例外關系，所謂的例外情形也并不足以彌補第32條規定缺陷。薛軍老師提到的兩種例外情形，即監護人缺乏賠償能力致使責任承擔不足，以及監護人有承擔能力，但獨自承擔責任將會陷入極大的窘迫，首先這兩種例外情形根本無法區分，也無區分必要，因為在監護人缺乏賠償能力之時，通常也就表明其生活陷入窘迫。且不論此種區分有無意義，依照薛軍老師觀點，第2款僅僅適用此兩種情形，那么現實中是否存在監護人都無力對侵權賠償承擔責任，但被監護人卻擁有大量財產，且兩者財產獨立的情形，本身就值得懷疑，就算存在，恐怕也是幾率甚小，如此一來，第2款只能淪為具文，導致監護人責任制度非功能(non-function)的出現。

此外、更為嚴重的是，一般與例外關系說會導致監護人責任制度預設功能價值更加失衡。主張第1款為一般條款，通常情形下即只能適用第1款，由監護人承擔侵權責任，盡管其背后欲體現是監護人責任制度保護被監護人的功能價值，但正如本文第一部分所述，很可能導致救濟與預防功能的失衡。一方面，在監護人有賠償能力時，要求監護人一概對被監護人侵權行為買單，是對監護人責任制度預設保護功能的過度濫用，導致侵權責任的威懾和教育作用未能奏效，特別是主觀過錯顯著的限制行為能力人。另一方面，兩種例外情形，盡管宣稱出發點是為了全面救濟受害人，實際上卻并無效果，甚至出現反功能。正如上文分析，第32條已經充分關注受害人救濟功能，并不需要創設例外情形才可適用的第2款來救濟受害人。相反，將第2款適用置于嚴格的例外限制條件下，本身阻礙了受害人的救濟。更進一步說，若例外情形真的存在，對于監護人都難以承擔的賠償責任，讓擁有財產的被監護人去承擔，很難說是平衡監護人與被監護人的利益，實際上是對保護功能價值的叛離，特別是在被監護人為毫無過錯可能的無民事行為能力人時，要求他們承擔本應由監護人承擔的侵權責任，難謂公平。簡言之，從某種程度上說，一般與例外關系說欲反對的是唯財產論的財產區分說，卻將自己也陷入了唯財產論當中，只不過財產區分說依據的是被監護人的財產，而一般與例外說圍繞的是監護人的財產，導致的后果是監護人責任制度預設功能價值的更加失衡。

第二，一般與補充關系說之批駁。該觀點主張，第32條第1款“監護人盡到監護職責，減輕其賠償責任”的規定，減輕了監護人的賠償責任，導致受害人救濟不充分，因此設定第2款規定，讓有財產的被監護人承擔賠償。這種觀點自認為是體系解釋，但無論采用哪種體系解釋也不能解釋出，第2款規定是針對第1款后半句的補充，從通常解釋論出發，第2款規定適用與第1款并列，實無第1款后半句限制前提。相比一般與例外關系說主張的，第2款是為救濟第1款整款規定之窮，此觀點邏輯假設更加富有想象力，居然將第2款看成第1款后半句之救濟，此不可謂不欠周全。且按照該學者進路，第2款規定是針對監護人責任存在減輕事由導致受害人存在救濟漏洞的情形而設，此時由有財產的被監護人承擔補足責任，那么從責任實質承擔上看，減輕事由根本沒有發揮作用，被害人得到完全賠償，監護人責任實質上并無減輕可能。這種解釋路徑與其說是針對第1款后半句的救濟，不如說是對第1款整款的否定，即將監護人責任認定為無減輕事由的絕對意義上的嚴格責任，這無疑過于偏惠受害人，過度注重監護人責任制度救濟功能價值，導致其他兩大功能價值失位。

第三，內部與外部關系說之商榷。該觀點，將第1款與第2款定位為外部與內部關系，確實有些新意，然而從解釋邏輯上也硬傷難除。與前兩種觀點一樣，從文本通常解釋上看，第2款規定的適用并無只適用于監護人與被監護人之間糾紛之限制，將其定性為純粹的內部條款實為一家之說。同樣，退一步說，將第2款定性為內部條款，只解決監護人因動用被監護人財產支付賠償費用的糾紛，那究竟解決的是什么糾紛？陳幫鋒博士并沒有給出清晰的答案，筆者只能依照邏輯推演，認為這種理論所要解決的內部糾紛可能為兩種：一是被監護人訴監護人，動因無外乎是監護人動用被監護人財產支付賠償費用過度產生的糾紛；二為監護人訴被監護人，原因可能是被監護人有財產時，監護人并未動用其財產先行償付或者動用不足，事后請求補償。這兩種依邏輯推演的內部糾紛，筆者認為基本上不符合現實，也與第2款規定旨意相悖。實踐中，監護人與被監護人之間因財產互相起訴的情形甚少，而在上述兩種糾紛情形下幾乎不可能。第一種因監護人動用被監護人財產過度產生的糾紛，從理論上并無發生的可能，因為依據第2款規定，有財產的被監護人需先行支付賠償費用，不足才由監護人承擔，所以并不存在過度動用被監護人財產的問題。如果是動用被監護人財產超過依據第1款確定監護責任范圍或者過度，那么其糾紛裁判依據也無需依據第32條第2款，應根據《民法通則》有關監護的相關條款，第2款規定實則可以剔除。第二種糾紛更為離奇，監護人因沒有動用被監護人財產或者動用不足起訴被監護人，這在實踐和理論中都站不住腳，監護人在被監護人有財產時，不動用或部分動用，只能視為監護人放棄此種權利，無再行要求之理。

此外，依照此理論，第1款為監護人與受害人外部關系條款，第2款為監護人與被監護人內部關系條款，一般備而不用。受害人只能請求監護人為損害賠償，不能直接針對被監護人提出賠償請求，被監護人能夠成為糾紛關系主體的，只能是在監護人與被監護人之間的內部支付糾紛中，這無疑是對救濟功能的弱化，導致的后果是受害人將得不到充分救濟。具體而言，在監護人賠償能力不足，被監護人擁有大量財產時，如果不賦予受害人請求有財產的被監護人賠償損害的權利，無疑會導致救濟功能價值的落空。

總之，《侵權責任法》第32條規定本身缺陷重重，與監護人責任預設救濟、預防與保護功能捍格不入，無法做到平衡權益保護與行為自由，新晉學說亦無法通過理論創新實現對第32條規定的自我救贖。

三、功能價值下的監護人責任的重構《侵權責任法》第32條規定失范，無法全面實現監護人責任預設功能價值，特別是第2款監護人補充責任的規定，與保護被監護人利益的功能價值嚴重背離。新晉學說，文本邏輯上存在諸多缺陷，理論背后所欲重構的監護人責任承擔規則，也根本無法全面實現監護人責任預設功能價值。基于此，對第32條進行重構實屬必要。

考慮到學者們對于第2款監護人補充責任的猛烈批判，筆者認為重構之路實應從第2款著手。理性分析，第2款規定實際上有兩重要求：其一，有財產的被監護人也需要對侵權責任承擔賠償責任；其二，有財產的被監護人需先行承擔侵權賠償責任。對于第一重要求，即有財產的被監護人也需承擔侵權責任之賠償，筆者認為并無不妥。從第2款規定本身的立法目的來說，是為了衡平監護人與被監護人之間的利益關系，特別對被監護人與父母之外監護主體之間的利益關系進行適當調整。現實生活中，確實存在監護人獨自承擔侵權責任將面臨極大不利益，而此時擁有財產的被監護人如果不予協助賠償，實與情理不合。因此，規定有財產的被監護人也需承擔賠償責任并無不妥。相反，在監護人與被監護人的內部關系層面上貫徹了衡平的原則［12］。特別是我國監護人主體范圍是廣義上的，不僅包括父母，還包括其他單位、組織，這些監護人主體無法像父母一樣愿意無條件無限制地承擔被監護人的侵權責任。如此，法律必須要考量監護人的利益，特別是除父母之外其他自然人、單位監護主體的利益，以免出現無人愿意擔任監護人的窘境。

此外，將有財產的被監護人納入監護人責任賠償的范圍，也有利于充分救濟被害人，同時對被監護人也起到教育作用。侵權發生時，規定監護人或被監護人一方獨自承擔賠償責任，難免有心力不足的情形，將兩者都納入賠償保障之列，則能更加充分的救濟受害人。此外，讓被監護人承擔侵權責任，也是教育和威懾被監護人的一種有利方式，特別是對于限制民事行為能力人，其已經具備一定的認知能力，對起碼的尊重他人財產人身權益應有了解，在其侵害他人權益時，主觀過錯已經形成，讓其承擔賠付責任能起到很好教育和威懾作用，以便預防類似侵權行為再次發生。

至于第二重要求，有財產的被監護人需先行承擔賠償責任，筆者認為，該規定失當了，相信這才是學界猛烈批評之所在。監護人責任制度本身內含保護被監護人利益之訴求，侵權發生時，竟然要求有財產的被監護人先行賠償，不足部分再由監護人承擔，實難接受。筆者認為，針對被監護人宜采取多元化視角，在被監護人為無民事行為能力人，由于其無認知能力，其行為基本處于監護人控制之下，對于其造成的侵權損害，理應由監護人承擔賠償責任，而不應由被監護人承擔。但出于平衡監護人與被監護人利益以及更加充分的救濟受害人的考量，筆者也主張將有財產的無民事行為能力人也應納入賠償主體范圍，以便救濟功能價值的實現，但其承擔責任的順序和限度要有限制，要堅持保護被監護人利益的原則。其一，相較于監護人，有財產的無民事行為能力人只能承擔補充責任，即只有在監護人賠償能力不足時，才能要求從無民事行為能力人財產中支付賠償費用，；其二，動用無民事行為能力人財產賠付需有限度，應當保留被監護人基本的生活費用，保障其正常的生活和學習不受影響［13］。在動用無民事行為能力人財產仍不足以賠償時，不足部分由監護人承擔。

而對于限制民事行為能力人來說，當然也應納入賠償主體范圍。但是考慮到其已經具備一定認知能力的事實，為凸顯監護人責任制度預防功能的實現，有必要令其先行承擔賠償，不足部分才由監護人承擔。這并不是筆者的主觀臆想，而是出于對限制行為能力人主觀認知事實的考量，在其他國家也能找到相應范例。如《俄羅斯民法典》第1074條規定：“年滿14歲不滿18歲的未成年人致人損害，依照一般規定獨立承擔責任；若該未成年人無收入或無其他為賠償損害的足夠財產，則其父母(收養人)或保護人應負賠償責任，或者賠償其不足部分。”此外，考察我國民法立法史可知，其實早在1955年10月24日通過的《債篇通則第一次草稿》中就確立了區分無民事行為能力人與限制行為能力人的模式，第37條就規定：“無民事行為能力人造成他人損害的，由法定代理人負責賠償責任。限制民事行為能力人造成他人損害的，由限制民事行為能力人負責賠償，在不能或者不足賠償時，由法定代理人負責賠償。”1957年1月7日、9日，2月5日的草稿對該條都未作修改。但隨后因國際國內政治斗爭影響，民法典起草者試圖擺脫蘇聯模式又與資本主義民法劃清界限，放棄了此等規定。關于我國非完全民事行為能力人侵權責任配置的立法變遷，參見陳幫鋒論監護人責任《侵權責任法》第32條的破解［J］中外法學，2011，（1）但是，我國民事立法從來沒有真正徹底拋棄過區分主義，從《民通意見》到《合同法》，再到《侵權責任法》，諸多地方都可看到區分無民事行為能力人與限制行為能力人分別調整的影子，如《民通意見》第148條第2款與第3款有關幫助、教唆非完全民事行為力人責任的承擔，《合同法》有關非完全民事行為能力人訂立合同效力的區分，《侵權責任法》第38條、39條等等都對兩者進行了區分。《民通意見》第148條規定、《侵權責任法》第38條、第39條實際上都區分兩者。此外，《合同法》第47條對限制行為能力人訂立合同效力的單獨規定，也說明了立法采用了區分原則。賦予限制民事行為能力人更為嚴苛的責任，是尊重限制民事行為能力人有一定主觀認知的事實，在其造成他人損害時，要求限制行為能力人先行承擔侵權責任，這對于教育限制民事行為能力人也十分重要。當然，這種責任的承擔是在保護功能限制下進行的，我們同樣注重保護限制行為能力人的利益，即動用的財產力度需合理適度，必須不能影響限制行為能力人未來人格發展和基本權利的實現。

如此，為全面實現監護人責任預設的救濟、預防和保護功能價值，應根據不同的類型的被監護人配置不同的監護人責任。建議第32條修改為：

無民事行為能力人，造成他人損害的，由監護人承擔賠償責任。監護人盡到監護職責的，減輕其賠償責任。監護人賠償能力不夠，無民事行為能力人有財產的，可以從其財產中支付。不足部分，仍由監護人承擔賠償責任。

限制民事行為能力人造成他人損害的，由限制民事行為能力人承擔賠償責任。限制民事行為能力人沒有財產或者財產不足以賠償受害人的，由監護人承擔賠償責任。

第一，堅持了監護人責任制度的救濟功能，實現權益保護的目的。監護人責任的配置必須要考慮受害人損害的救濟，修改后的條文繼續貫徹充分救濟受害人的傳統，使監護人與被監護人都成為受害人損害救濟的保障，盡管方式不同，但被害人救濟利益并未動搖。

第二，理性保護被監護人利益。本條區分了無民事行為能力人與限制民事行為能力人，對于前者造成他人損害的，理應由監護人承擔責任，只有在監護人不能承擔責任，而其又有足夠財產時，無民事行為能力人才承擔賠償責任，如此規定更加充分地保護了無民事行為能力人的利益。對于限制民事行為能力，規定其先行承擔監護責任，凸顯了監護人責任制度教育預防功能價值的實現。有學者會質疑這樣的規定對于限制民事行為能力人的保護非常不利，其在有無財產之時都要承擔先行賠償義務，責任設置過于嚴苛。筆者認為，這樣的指摘是不成立的。其一，要求限制民事行為能力人承擔先行賠償義務，是出于其已經具備一定認知能力的考慮，限制民事行為能力人對于侵權行為有一定的認識與了解，造成損害的，理應先行賠償；其二，規定限制民事行為能力人承擔先行賠償義務是有前提限制的，即其有足夠財產時才能實際發生，這與原來第32條的規定并無實質差別，而在其無財產時，仍然由監護人承擔，也沒有加重限制行為能力人的責任負擔。當然，無論是限制民事行為能力人還是無民事行為能力人，動用其財產去承擔監護責任時，都需要適度，不能剝奪其人格自由發展之機會。

第三，實現了監護責任的教育功能，有利于預防侵權行為的發生。正如上文所說，無民事行為能力人無識別能力，對于行為性質與后果基本沒有認識能力，所以很大程度上其行為是監護人控制的，危險源的啟動也主要在于監護人，規定監護人需先行承擔侵權賠償責任，既保護了無民事行為能力人，也有利于預防損害的發生。而限制民事行為能力人，由于其已經具備一定的認知能力，對于侵害他人人身財產權益是有過錯可能的，其更大程度上主動掌握了危險源的啟動權，在侵害他人權益時，規定由其先行承擔賠償責任，既能起到教育限制行為能力人的作用，也有利于預防侵權行為之發生。

第四，考慮監護主體的多樣性，平衡監護人與被監護人利益。無論是監護人是父母還是其他自然人、單位，無可否認的是我國監護都具有無償性、幫助性等特征，這說明我國監護人在監護關系中承擔的基本是消極意義的職責，而在被監護人造成損害時，監護人承擔的更是最消極的賠償責任。現實生活中，確實也可能會出現監護人以自己的財產承擔賠償責任導致生活陷入極度窘迫的情況，此時要求有財產的被監護人支付賠償費用也符合常情常理。因此，在監護人責任承擔配置上，必須適當考慮監護人利益，特別是監護主體為父母之外的自然人、單位的情形。在設計我國監護責任的配置之時，不可不可考慮我國監護制度特殊性，特別是考慮我國監護主體可能是父母之外的自然人、單位，基于監護無償性、幫助性的特征，就必須要適當考慮他們的利益，以免出現無人擔任監護人之窘境。對于父母之外的監護主體，在被監護人有財產時，將其財產納入賠償保障之列，實則有利于平衡監護人與被監護人利益，以防出現無人擔任監護人或擔任失范之窘境。 JS

參考文獻：

［1］ 瞿同祖. 中國法律與中國社會［M］. 北京：中華書局，1981:2.

［2］ 程嘯. 侵權責任法［M］. 北京:法律出版社，2011: 280.

［3］ 薛軍. 走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］. 華東政法大學學報，2010，(3):119.

［4］ 薛軍：走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］. 華東政法大學學報，2010，(3):119.

［5］ 朱廣新. 被監護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法〉第32條的體系解釋［J］. 蘇州大學學報，2011，(6):13.

［6］ 王利明. 中國侵權責任法教程［M］. 北京：人民法院出版社， 2010:456.

［7］ 金可可，胡堅明. 不完全行為能力人侵權責任構成之檢討［J］. 法學研究，2012，（5）：118-119.

［8］ 薛軍. 走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］. 華東政法大學學報，2010，(3):121.

［9］ 薛軍. 走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］. 華東政法大學學報，2010:121.

［10］ 朱廣新. 被監護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法》第32條的體系解釋［J］.蘇州大學學報，2011，(6):17.

［11］ 陳幫鋒. 論監護人責任：《侵權責任法》第32條的破解［J］. 中外法學，2011，(1):108.

［12］ 薛軍. 走出監護人“補充責任”的誤區——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用［J］. 華東政法大學學報，2010，(3):121.

［13］ 王勝明. 中華人民共和國侵權責任法釋義［M］.2版北京：法律出版社，2013:179.

Reflection and Refactoring about the Configuration of Chinas

Guardian Responsibility from the Functional Perspective

ZHANG Li, ZHENG Zhifeng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:The function value of guardian responsibility includes relief, protection and prevention. The former two aspects are the common value of the tort liability law, and the last one is the special value of guardian responsibility. The article 32 of the tort liability law adopts the unified adjustment which does not distinguish between a person without capacity of civil conduct and a person with limited capacity of civil conduct for pupillus, and because two paragraphs of the article 32 are absolute distinction of applicability, result in the imbalance of the properties of the guardian responsibility. Confronted with the defects of the existing provisions, the new theory is hard to realize the theory of relief. The guardian responsibility should collocate with the two kinds of pupillse separately, attention shall be attached to the function implementation of the system, and the function value shall be balanced.

Key Words: guardian responsibility; unified adjustment; new theories; reflection and refactoring

本文責任編輯：林士平 2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 爭鳴與回應

文章編號：1008-4355（2014）02-0077-09