安全港條款在有限合伙 基金中的嬗變與重構

劉惠明+趙宇峰

摘要：有限合伙基金中的安全港條款作為有限責任保護的特殊制度本應成為有限合伙人恪守的底線，但是，由于我國現階段有限合伙基金的發展的獨特個性，安全港條款并未很好的在我國的實踐中開花結果。在這一情況下，對于安全港條款從拓寬適用范圍、建立刺破合伙人面紗制度以及建立相應的執業保險等角度出發進行重新構建成為必要。有限合伙人對于管理權的干涉極易導致有限責任之否認，安全港條款的重構，無疑會大大降低有限合伙人管理基金的風險，也有利于基金的穩定運行。

關鍵詞：有限合伙；有限責任；安全港條款；重構

中圖分類號：D923.99文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）06-0112-06

收稿日期：2014-05-13

作者簡介：劉惠明（1964—），男，江蘇靖江人，河海大學法學院副教授，研究方向為商法學；趙宇峰（1988—），男，江蘇南京人，河海大學碩士研究生，研究方向為民商法學。

一、問題的緣起

20世紀下葉，以美國法為代表的企業組織立法經歷了由公司有限責任向合伙有限責任的巨大轉變，有限合伙作為一種嶄新的組織形態問世，其新穎的組織形式迅速催生了有限合伙基金這一前所未有的組織形式。普通合伙人將有限合伙基金管理大權獨攬一身，契合了有限合伙基金專業化、高效率以及高風險的特征，但是也相應增加了其管理權擴張之后的代理風險膨脹。安全港條款正是通過對有限合伙人參與基金管理的方式及程度作出排除性規定，從而為有限合伙人管理權的分配以及有限責任的界定提供參考。美國有限合伙基金的主要資金來源是養老基金等機構的投資者，由于信義義務的普及以及發達的信用機制，此類機構投資者幾乎不參與合伙組織的經營管理，是典型的“被動投資者”。我國目前有限合伙基金發展程度較低，信托制度也未得到深入人心的認可，有限合伙基金的主要資金來源是個人，這就決定了我國有限合伙基金與美國有限合伙基金在合伙人方面最大的不同——是“主動投資者”。有限合伙人通過實業完成了資本的原始積累后開始了向資本運作的華麗轉身，商場中摸爬滾打的經驗讓其具備了敏銳的商業嗅覺及創業經驗。但目前，我國那些尚稚嫩的普通合伙人群體很難完全取得有限合伙人的信任，這也是我國現階段有限合伙人對于有限合伙基金的管理有著異乎尋常的熱情之重要原因。實踐中，很多有限合伙人為了規避《合伙企業法》關于安全港條款的否定性規定，在以有限合伙人身份投資的同時也成立資產管理公司作為普通合伙人行使管理權。有限合伙人對于基金管理的沖動隨時可能導致其突破安全港條款從而使有限責任被否定，這是否意味著有限合伙人之管理權與有限責任是一對不可調和的矛盾并未可知，由于我國頗具特色的現實情況，安全港條款在有限合伙基金中遇到的挑戰成為必須面對的現實難題。

二、安全港條款在有限合伙基金中的理論概述

（一）安全港條款的產生與嬗變過程

有限合伙的立法過程生動的闡釋了有限責任在合伙企業中產生及嬗變的過程，普通合伙先于有限合伙出現在法律文本中，有限合伙是作為普通合伙人承擔無限責任的一種例外。與普通合伙人承擔無限責任相對應，有限合伙人根據權利義務一致的原則其所有權與管理權亦被隔離。Larry Ribstein認為：有限合伙區別于普通合伙、有限責任企業①等其他類型組織形式的最顯著的特征即是所有權與控制權的高度分離。［1］這也是“兩權分離”判斷標準的理論基礎，并在此之上形成了有限合伙人安全港條款。美國《統一有限合伙法》自1916年訂立之后歷經了1976年、1985年、2001年的三次修訂。《統一有限合伙法》訂立之初對于有限合伙人參與合伙事務的經營秉持嚴格的限制態度，此時的美國司法界持“控制規則”之標準。所謂“控制規則”即是：如果有限合伙人在有限合伙組織運行過程中參與了對其的經營管理，則有可能觸發其無限責任。②隨著美國有限合伙組織立法演進，“控制規則”不斷弱化，直至在2001版的《統一有限合伙法》中被廢止。在弱化“控制規則”的同時，1976年修訂的《統一有限合伙法》首次確立了安全港條款，有限合伙人在安全港條款所列舉的范圍之內對合伙事務的管理不會導致其承擔無限責任。這些被明確視為“安全”的行為要么是為了有限合伙人作為普通的消極投資者進行投資活動所必須的，要么是有限合伙人以其合伙組織的身份與任意合伙組織之外的主體進行交易的權力。［2］1985年《修訂統一有限合伙法》對安全港條款的范圍進行了進一步的擴展，如有限合伙人可以就合伙財產的出租、出售等方面的事務享有表決權。［3］這也從法律文本上進一步肯定了有限合伙人對于合伙組織管理的正當性，對于有限責任的保護以及鼓勵美國“被動投資者”的投資行為起到了明確的指向作用。2001年美國徹底廢止了“控制規則”，從而使安全港條款得到了真正的認可，即“有限合伙人參與了對合伙組織的經營管理，也無需承擔無限責任”。③安全港條款的傳統制度價值在于通過允許有限合伙人參與合伙組織管理的同時承擔相應的無限責任來降低有限合伙人的道德風險。［4］當然，《統一有限合伙法》也不能突破有限合伙的基本法理，其為有限合伙人提供的責任保護范圍也相當有限。而后出現的LLC（有限責任企業）的組織形式可以在保持“兩權分離”的同時為合伙組織成員提供類似與公司股東有限責任的責任保護機制，更晚出現的LLLP（有限責任有限合伙）甚至允許普通合伙人享受與有限合伙人等同的有限責任庇護。非公司組織形式的發展讓有限合伙不再是商事活動主題的唯一選擇，這些新的組織形式對于有限責任與管理權之間的取舍，對于安全港條款的確認均起到了推動作用。美國雖然在《統一有限合伙法》中第303條B款將安全港條款以列舉式的方式呈現出來，但其也明確指出了安全港條款并沒有也不可能將有限合伙人管理權的范圍一一列出。④

（二）安全港條款在有限合伙基金中的法理分析——基于管理權與有限責任之矛盾的視角

隨著“控制規則”的廢止以及安全港條款的確立，有限合伙基金的有限責任似乎向公司股東的有限責任逐步靠攏，但這并不意味著有限合伙組織中有限合伙人承擔有限責任的法理依據也發生了變化，公司語境下的有限責任源于鼓勵投資及擴大經營的需求，法律認可股東與其無限責任的分離的前提是股東出資所有權與公司控制權相隔離。現代公司法從公司治理結構的角度出發，將內部權力分配至公司三會，使股東通過三會合法地參與公司管理的同時又通過人格否認等制度來防止股東有限責任之濫用。有限合伙基金的有限合伙人對于基金的管理也有著異乎尋常的熱情，甚至希望承擔有限責任的同時行使普通合伙人的管理權，這一點在我國的現實實踐中表現的非常明顯。被視為安全港條款具體法律規定的美國《統一有限合伙法》中第303條B款，對于有限合伙人對合伙組織經營權的描述并沒有確定性的確認有限合伙人的管理權，“有限合伙人不能以有限合伙人的身份對外交易，當交易相對人因信賴其是普通合伙人才與之交易時，該有限合伙人必須對此項交易承擔無限責任”。［5］

理論上來說，以有限合伙人的有限責任否定其對合伙基金的管理權沒有法理基礎。普通合伙人的管理權源于全體合伙人的充分之信賴，有限合伙人履行了出資義務對于合伙組織擁有理所當然的監督權，出于行使監督權的現實需要，有限合伙人擁有一定參與合伙事務的管理權也是題中之義。在我國普通合伙人群體尚未發育成熟的現階段，普通合伙人管理基金的觸角伸得過長的案例并不鮮見，有限合伙人在安全港條款范圍之內對于基金的適當監督是立法者應當考慮的現實問題。

三、安全港條款在有限合伙基金實踐中遭遇的現實挑戰

（一）有限合伙基金有限合伙人角色錯位——基于東海創投等基金的封盤現實實踐出發

美國有限合伙基金的資金主要來源于保險機構、社保基金等成熟機構投資者，這些機構投資者的一大特征就是安于職守的充當“被動投資者”的角色。我國有限合伙基金并沒有與美國相當的信用體系及監督機制，這導致合伙人之間互相懷疑的情況尤更為明顯，按照我國《合伙企業法》第3章之規定，有限合伙人作為合伙主要出資者與作為合伙的管理者的普通合伙人在“兩權分離”思想的主導下本應并行不悖，但實踐中，有限合伙人通過各種治理結構的“創新”使得普通合伙人管理權被架空，而有限合伙人的有限責任也因此處于不確定的狀態。有限合伙基金的有限合伙人如果對合伙的管理橫加干涉，很可能導致類似公司人格否認的情況。有限合伙人與普通合伙人在實踐中角色錯位最典型的案例是東海創投因有限合伙人架空普通合伙人導致的基金封盤。東海創投是《合伙企業法》修訂之后浙江成立的第一家有限合伙基金，合伙人由包括佑利集團在內的9名有限合伙人和北京杰思漢能1家普通合伙人共同組成，東海創投從成立之初就在企業的治理結構上“不走尋常路”，東海創投成立的聯席會議由所有合伙人組成，投資決策的做出需要聯席會議成員2/3以上贊成票通過，不論有限合伙人還是普通合伙人，每500萬出資代表1個投票權。而杰思漢能在東海創投中的出資不到1%，這意味著其作為普通合伙人在項目決策上的話語權相當有限，有限合伙人身兼兩種角色，而普通合伙人本質上只是其聘請的職業經理人而已。不僅僅是東海創投，包括其后的環亞創投、東方富海等有限合伙基金的有限合伙人都通過種種“創新”之舉不斷模糊著有限合伙人和普通合伙人的分野，一旦投資失敗，有限合伙人很可能失去安全港條款的保護承擔無限責任。對于合伙人角色準確清晰的定位，無疑對于安全港條款的重構有著重要作用。

（二）安全港條款在有限合伙基金中的邊界模糊

從安全港條款逐步確立的過程可以清楚的看到，有限合伙的立法趨勢是對于合伙組織內部意思自治的認可。根據美國2001年修訂的《統一有限合伙法》，有限合伙人可以通過合伙協議等方式決定自己涉入合伙事務的深度以期和普通合伙人實現和諧的權利義務平衡，但是，由于2001年《統一有限合伙法》對于安全港條款的規定過于激進，美國大多數的州依然采用1985年版本的《統一有限合伙法》對于安全港條款的規定。也就是說，有限合伙人涉入合伙事務的深度沒有把握好的話有可能落入無限責任的泥沼，有限合伙人對于管理權邊界的確定，極大地關乎其責任的承擔方式。美國作為判例法國家，《統一有限合伙法》中第303條以列舉式的方式將有限合伙人被視為“安全”的行為條款同時賦予法官較大的自由裁量權，其也明確承認：安全港條款并沒有將所有的有限合伙人可以實施的行為完全窮盡。①這也造成了法律適用上的解釋空間，在一定程度上增加了有限合伙人的法律風險，影響了其執行合伙事務的積極性。安全港條款在有限合伙基金中邊界不清還極易導致基金運行過程中管理權過于分散，有限合伙人對于管理權的追求必然導致合伙人在項目選擇以及決策上更為復雜，這對于專業性要求相當高的有限合伙基金來說，直接影響的是投資的效率及效益。安全港條款在有限合伙基金中邊界模糊性的解決不能完全依賴法律條文的具體規定，立法的滯后性決定了這也是無法通過立法就能解決的問題，對于這一問題的深入思考，對于明確保護有限合伙基金以及債權人的利益都大有裨益。

四、安全港條款在有限合伙基金中的制度重構

（一）安全港條款在有限合伙基金中的現行法律規定比較研究

安全港條款濫觴于美國《統一有限合伙法》并最終確立了其作為有限合伙的責任保護原則，在有限合伙基金中得到深入發展。從早期嚴格地控制有限合伙人對合伙組織的管理，逐步過渡到安全港條款范圍內有限責任的保護，體現的是美國法對于“管理權”的漸進式理解。安全港條款從1976年確立的五類行為被視為到1985年擴充至七類行為是立法者根據現實情況的發展權衡的結果。信賴檢驗規則作為安全港條款的補充也在1976年修訂的《統一有限合伙法》中確立下來。所謂信賴檢驗規則，是有限合伙人實施的行為必須達到與普通合伙人管理合伙組織相當的程度，否則有限合伙人只對第三人合理信賴其普通合伙人身份的行為承擔無限責任，且此時的無限責任僅限于該第三人因信賴而產生的債權。而1985年修訂后的《統一有限合伙合伙法》，更是將“信賴檢驗規則”的適用范圍由第三人確定的信賴有限合伙人的管理行為擴大至合理的相信其是普通合伙人。安全港條款和信賴檢驗規則作為有限合伙人有限責任保護的特殊機制在美國得到深入發展，不僅僅是因為其相對完善，更是因為美國特殊的法律環境以及現實情況。美國的有限合伙人很大一部分是諸如保險機構在內被動投資者，為了鼓勵有限合伙人參與有限合伙事務的管理才不斷弱化有限合伙人的責任。與美國相較而言，我國臺灣地區的實踐與立法狀況更加符合我國現階段有限合伙基金對于安全港條款的態度。臺灣的基金主要是公司制而非有限合伙，形成這一現象的原因主要有以下幾點：首先，從歷史上看，臺灣法律對于基金的組織形式要求必須是公司制，①在公司制框架下，投資人可以通過控制董事會席位的辦法實現對于基金的有效管理。其次，臺灣地區禁止公司成為無限責任的承擔者。臺灣《公司法》第20條規定：“公司不得成為其他公司的無限責任股東或合伙事業之合伙人。”這一規定導致利用公司有限責任來保護合伙人的架構失去了現實的可能性。再次，臺灣地區的信義義務發展沒有美國發達，信義義務對于董事、職業經理人的約束相對較弱，投資者對于將基金完全放心地交給別人管理心存疑慮，這與我國大陸有限合伙基金有限合伙人通過設置投資人委員會的做法如出一轍。美國有限合伙基金的資金來源主要是社保機構等大型機構投資者，而臺灣基金資本主要投資人是民營企業，［6］由于法律的限制性規定，臺灣機構投資者參與基金投資的渠道尚未完全打通，這與我國大陸的現實情況也非常類似。臺灣從上世紀80年代到現在的法律規定一直在有限合伙的問題上反復變化并最終確定下來不能承認有限合伙的法人主體地位。我國大陸地區與臺灣地區一樣皆屬大陸法系，并不承認有限合伙的法人主體地位，與臺灣相比，大陸地區的《合伙企業法》借鑒了美國《統一有限合伙法》中有限合伙的規定，但是與美國對于安全港條款下被視為“安全”行為的逐步擴展乃至大膽放開的做法相比，我國《合伙企業法》對于安全港條款的規定稍顯謹慎。《合伙企業法》第68條第1款規定：“有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業”，而第2款將不被視為執行合伙事務的八種行為明確列舉：㈠參與決定普通合伙人入伙、退伙；㈡對企業的經營管理提出建議；㈢參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所；㈣獲取經審計的有限合伙企業財務會計報告；㈤對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料；㈥在有限合伙企業中的利益受到侵害時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；㈦執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟；㈧依法為本企業提供擔保。這一條從原則上規定了有限合伙人享受有限責任的前提是對管理權的讓渡。有限合伙基金合伙人只有在行使以上被視為“安全”的權限時才能得到安全港條款的庇護。這與美國《統一有限合伙法》中第303條B款將有限合伙人的管理權以法條的形式呈現出來頗多類似，但是與美國相比，我國《合伙企業法》對于安全港條款規定的范圍相對狹窄，且68條的關于合伙的財務狀況的了解之規定可以理解為有限合伙人“知情權”的范疇，而法條對于表決權的規定語焉不詳，諸如東海創投等有限合伙基金的合伙人通過表決權來行使對于基金的管理的法律基礎值得懷疑。

（二）安全港條款在我國有限合伙基金中的重構

我國《合伙企業法》的安全港條款與美國《統一有限合伙法》中第303條有異曲同工之處，但是美國結合自身現實情況經過數次修訂之后漸趨完善，我國的《合伙企業法》頒布及使用時間相對較短，對于有限合伙基金中安全港條款的重新理解與建構，有利于有限合伙基金在我國的健康發展。

⒈安全港條款在有限合伙基金中適用范圍的重新界定。安全港條款逐步確立的過程表明其有限合伙立法的趨勢是對有限合伙人有限責任的關注，而我國的立法思維仍然是將有限合伙人定位為不愿意或不能參與對合伙組織的管理。我國雖然并未確立如美國的LLC、LLLP等非公司制企業，但當事人通過對交易結構的協議性安排（如成立有限責任公司擔任有限合伙基金的普通合伙人）將無限責任隔斷，因此，以承擔有限責任為理由將有限合伙人排除在基金管理權之外并不合理。與美國1985年版本的《統一有限合伙法》相較，我國《合伙企業法》對于安全港條款的規定過于嚴苛，為了適應我國當前有限合伙基金的現實發展，應當允許有限合伙基金合伙人就管理權的內部分配有一定意思自治的自由。安全港條款在我國適用范圍過窄的問題已經顯現出較大的弊端，安全港條款適用范圍的重新界定，對于有限合伙基金合伙人在有限責任與管理權之間的權衡有重要的指引作用。對于安全港條款的適用范圍，可以在美國和我國臺灣地區的立法經驗中取得一個平衡。參考《公司法》對股東權利的規定，將《企業合伙法》68條第2款適當修訂增加有限合伙人對于有限合伙基金重大對外投資、為本合伙組織之外的人提供擔保、與合伙組織的關聯交易以及對外出售、租賃轉讓等重大事項的否決權。投票權作為英美公司法下股東最核心的權利，在有限合伙基金立法中也得到了較好的體現。美國《統一有限合伙法》第302條也明確了有限合伙人可以通過合伙協議取得對合伙事務的表決權。《合伙企業法》也可以借鑒美國法關于有限合伙人表決權的規定，賦予有限合伙人對于重大經營管理事務的表決權。當然，鑒于我國尚不成熟的商業環境，有限合伙人管理權應該被嚴格界定而不能學習美國2001年修訂的《統一有限合伙法》中關于管理權的激進規定，在管理權擴大的同時，有限合伙人的競業禁止以及自我交易等權利也應該受到限制。

⒉建立刺破有限合伙人面紗制度。公司人格否認制度發展至今已經有了較為完善的法律規制，但針對有可能的有限合伙基金中有限合伙人濫用有限責任導致的普通合伙人責任放大問題，我國《合伙企業法》對此并未涉及。特別是通過對安全港條款的擴充之后，若無相應地對有限合伙人有限責任的規制必將導致權責不對等。參照《公司法》對法人人格否認的規定，刺破有限合伙人面紗制度構建可以從有限合伙人執行合伙事務的尺度以及人格混同角度出發。首先，對于有限合伙人執行合伙事務嚴格遵循管理權的規定，有限合伙人在安全港條款界限內實現對基金的管理時，違法控制有限合伙基金架空普通合伙人對基金的管理使基金空留形骸時，有限合伙人的有限責任將被否認。其次，有限合伙基金與有限合伙人，在人員、場地、財務賬簿等方面混同造成的刺破有限合伙人面紗。有限合伙基金與有限合伙人濫用有限責任導致的有限責任被否認僅限于特定的案件之中，而非其需要承擔有限合伙基金所有的無限責任。安全港條款在有限合伙基金中的制度重構，既要從有限責任與管理權的良性互動中著手，亦要建立與公司人格否認類似的刺破有限合伙人面紗制度出發。

⒊安全港條款在有限合伙基金中的特殊配套制度創新——基于建立合伙人執業保險以及完善合伙組織治理結構的角度。有限合伙基金與一般有限合伙組織不同的是其往往投資收益與風險都極大，有限合伙基金一旦封盤不論對于合伙人還是外部債權人都是極不愿意出現的結果。有限合伙基金的特殊性決定了其不論在籌備過程中還是運行過程中都充滿了特有的個性。安全港條款雖然為有限合伙人構筑了一個相對安全的行為空間，但還是稍有不慎就會有墜入無限責任的危險，不論是其超越了安全港條款下的管理權，還是其有“使第三人有理由相信其是普通合伙人”的表見行為，帶來的法律后果都是有限合伙人不能承受之痛。鑒于有限合伙基金在我國發展的特殊性，建議建立起類似于特殊的普通合伙中的職業風險基金以及執業保險作為安全港條款的重要補充。職業風險基金用于償付所有合伙人在執行合伙事務中造成的損失，當然也包括有限合伙人因突破安全港條款之后承擔的無限責任。而執業保險主要用于保障有限合伙人因故意或重大過失引起的安全港條款被打破之后的賠償責任。我國金融業的職業風險基金發展較為落后，適時地將這一制度引入有限合伙基金作為安全港條款的補充，對于有限合伙基金本身以及外部債權人都是雙贏的結果。

有限合伙基金的治理結構在《合伙企業法》中并沒有得到深刻的體現，目前的有限合伙基金的治理結構主要來源于合伙協議，且這種協議的合法性存疑。通過設置合伙人聯席委員會、投資決策委員會是有限合伙基金目前采取的主要方式。有限合伙人通過對項目的投票權達到對基金的實際控制甚至架空普通合伙人的案例比比皆是。如果參照公司治理結構立法經驗通過立法確立有限合伙基金可以設立類似于監事會的監督機構，監督機構可以由合伙人組成也可以從外部聘請專家構成。《合伙企業法》對于合伙協議賦予足夠的自由與寬容，對于有限合伙基金通過合伙協議的方式對安全港條款范圍之內管理權的分配行為予以認可。當然，對于安全港條款的制度性重構，必須立足于不改變普通合伙人與有限合伙人之間權利配置的基礎上，否則便無法彰顯有限合伙特有的資本與人力結合的制度價值。

有限合伙人對于參與有限合伙基金的態度不同，決定了我國有限合伙基金中的安全港條款不能完全照搬美國經驗，日新月異的市場環境又要求我們必須通過法律的完善來抓住發展的契機。安全港條款的規定，將在穩定基金運行的同時促進其他相關產業之發展。賦予有限合伙人一定的管理權，實現在權利義務上與普通合伙人的和諧互動是大勢所趨。借鑒先進的立法經驗，有助于安全港條款的定性與構建，有助于指導我國有限合伙基金制度的改革，更好地滿足現實需要和長遠的發展。

【參考文獻】

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［4］Joseph A. McCathery，Theo Raaijmakers and Erik P.M.Vermeulen，The Governance of Close Corporations and Partner-ship：US and European Perspective，Oxford University Press，1st ed.2004，p171.

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（責任編輯：徐虹）