邊防檢查執法中自由裁量權研究

●郝東輝

(石家莊邊防檢查站，河北正定 050802)

(本欄責任編輯、校對 劉彥超)

一、邊防檢查自由裁量權概述

(一)邊防檢查執法的性質

邊防檢查是國家通過設在對外開放口岸的邊防檢查機關依法對出入境人員、交通運輸工具及其攜帶、載運的行李物品、貨物等實施檢查、監督的一種行政管理活動。［1］它是維護國家主權、保衛國家安全、方便合法出入境的必要手段，是邊防工作的重要組成部分。邊防檢查行為是一種行政執法行為。

判斷一行為是否為行政行為，應該把握以下構成要素:主體要素、職權要素、法律規范要素、法律效果要素和形式要素。［2］行政行為必須是行政主體所作的行為，目前，我國邊防檢查的主體是邊防檢查機關。行政行為必須是行政主體行使行政職權的行為，邊防檢查機關的日常邊防檢查是對其行政職權的行使。行政行為必須受行政法律規范的調整，從邊防檢查的行為來看，不論是單一的查驗行為①關于邊防檢查中的查驗證件行為，有研究稱：其是一種行政事實行為和行政法律行為的綜合體，但是都沒有脫離行政行為的范圍。［3］還是整個邊防檢查工作，都以相應的法律規范為準繩，能產生相應的行政法律關系。行政行為是能對相對人的權利和義務產生直接或間接影響的行為，行政處罰、行政許可等行為都直接產生權利義務關系，對相對人的權利義務產生直接影響;而通知、證明、檢查等行為，雖然不直接產生法律效果，但是間接影響了當事人的權利義務，同樣是具有法律意義的行為。行政行為必須通過一定形式表現出來，并足以為外界所客觀認識和理解。隨著我國社會控制模式、社會管理模式的轉變，以及依法治國理念和制度的確立，政府工作部門將主要通過執法來進行行政管理，而且學界將行政法治總結為“軟法之治”②目前，我國行政法學界已經突破了原有的以國家強制力為依托的法范式，將法的概念適度泛化，認為現今的法注重的是互動和回應。在此基礎上，論證提出“軟法之治”的觀點，將國家法律之外的各種行政規章稱之為“軟法”，并在北京大學成立了大陸首家“軟法研究中心”。主要代表學者有羅豪才、姜明安等。。因此，邊防檢查的日常勤務部分也應當納入行政執法的范疇，邊防檢查執法是一種行政執法行為。

(二)行政自由裁量權

行政自由裁量權，是指行政主體依據法律、法規賦予的職責權限，基于法律、法規及行政的目的和精神，針對具體的行政法律關系，自由選擇而作出的公正而合理的行政決定的權力。

自由裁量權具體表現為六個方面:第一，行政處罰幅度和種類方面。即行政機關做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇，包括在處罰幅度的自由選擇和處罰種類的自由選擇上。第二，行為方式方面。即行政機關選擇具體行政行為的方式時，自由裁量作為與不作為。第三，做出具體行政行為時限方面。如《行政處罰法》第42條第2項規定，“行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點”。只要符合“聽證的7日前”，具體哪一天通知，行政機關可自行決定。第四，對事實性質認定方面。即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項性質的認定有自由裁量的權力。第五，對情節輕重認定方面。如中國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣的詞語，在沒有規定認定情節輕重的法定條件時，行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。第六，決定是否執行方面。即對具體執行的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。

二、邊防檢查自由裁量權存在的必要性

邊防檢查自由裁量權的存在，主要是為了克服法的局限性。筆者從以下四個方面，對邊防檢查自由裁量權存在的必要性進行具體分析:

(一)克服立法空白

立法者受到認識能力的限制，不可能預見并規定將來的一切人類行為，客觀上不得不在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，形成所謂的法律漏洞。因此，十全十美的法律是不存在的。于是，便發生這樣的情況:法律沒有規定的或規定的有缺漏的事項，卻要求法律調整，然而法律本身沒有給出處理這些事項的答案。［4］所以，賦予邊防檢查機關以有限的自由裁量權不僅可以彌補法律的漏洞和立法者因有限理性而產生的缺憾，而且有利于立法目的的實現。正如行政法學大師韋德曾指出的那樣:“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權。而是法律應當能控制它的形式，現代統治要求盡可能多且廣泛的自由裁量權?！保?］

(二)克服法的不確定性

法律應該是確定的。法律法規需要通過語言來傳遞法律法規的內容，但是作為法律法規的載體——語言存在著一定模糊性。如，辦理《臺灣漁輪聘用勞務證》的條件包括:“政治表現良好，遵守國家法律、法令和有關政策規定……”此處的“政治表現良好”就缺乏客觀的衡量標準。由于這種模糊性特征的存在，邊防檢查機關在適用邊防檢查法律法規于具體行政行為的過程中，必然要對邊防檢查法律法規進行解釋，并根據客觀事實選擇相應法律條款，也必然會導致邊防檢查自由裁量權的產生。

(三)克服法的滯后性

法律應該是穩定的。但是，社會關系是頻繁變化的，故法可能是滯后的。法律法規與邊防檢查現實工作之間總存在著一定的差距，法律法規的相對穩定性與邊防檢查現實工作的復雜多變性之間存在著矛盾，面對多變的邊防檢查工作，法律永遠是滯后的。解決這種矛盾的方法有兩種:一是頻繁地修改法律法規。這種方法無疑會破壞法的穩定性，損害其權威。二是制定彈性法律法規條文，賦予邊防檢查機關自由裁量權。這種方法不僅可以保持法律法規的穩定性，同時，又可以適應邊防檢查工作的發展。

(四)克服法的僵硬性

法律應該是一般的。但是，案件是個別的，故法律可能是僵硬的，從而導致個案不正義。正因為法律的普遍性與個案的特殊性之間的矛盾，使得邊防檢查機關和行政相對人可以從雙方不同的視角去理解邊防檢查法律法規。對于邊防檢查機關的行政執法人員來說，他們可以通過自己的法律素養、專業知識、價值觀念和價值判斷去理解、選擇、裁量和適用邊防檢查法律法規，通過對邊防檢查行政自由裁量權的行使，可以平衡法律的普遍性與個案的特殊性之間的矛盾。這其中，邊防檢查自由裁量權就因邊防檢查行政人員對個案的判斷、認識和裁量而存在。

三、邊防檢查執法中行使自由裁量權存在的問題及其原因分析

(一)邊防檢查執法中行使自由裁量權存在的問題

既然邊防檢查執法屬于行政執法行為，那么在邊防檢查執法中行使自由裁量權，也應當符合行政法的基本原則。然而，在實踐中，某些邊防檢查執法行為卻一再違反行政法的基本原則。

1．違反合理行政原則

合理行政原則，主要包含三方面內容:一是公平公正對待;二是考慮相關因素，排除無關因素;三是符合比例原則。眾所周知，邊防檢查機關的行政行為具有公共行政性，因而必須是可預見的、連續的和平等對待的，否則就是對自由裁量權的不合理使用。有時，類似案例中的兩個違法人員，在違法行為中的地位、作用大致相同，處罰結果卻明顯不同，不成比例。如，2012年1月30日，××邊防檢查機關在對入境候檢人員進行管理時，發現一名H國籍旅客有辱罵我邊防檢查執勤人員的行為，并依照《出境入境邊防檢查條例》第35條規定給予200元罰款。而第二天，在對入境候檢人員進行管理時，同樣發現一名H國籍旅客有辱罵我邊防檢查執勤人員的行為，僅給予警告。上述做法就背離了立法目的及平等性原則。

我國有不少行政法律、法規及行政規范性文件都有“情節較輕的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的表述，又常常缺乏認定情節輕重的法定條件和具體標準。一些職能部門出于經濟利益的考慮，常常在認定是否“情節輕微”的問題上做手腳，考慮相對人的身份、地位、經濟狀況等因素，對有關人員降格處理，以罰代刑。這樣的做法嚴重損害了我國法律的尊嚴，也不利于當地社會秩序的穩定。

邊防檢查人員在行使自由裁量權時，往往發生自由裁量權超過一定的標準，或自由裁量權超出一定的范圍，出現畸輕畸重的現象，違法情節較輕而處罰過重，或違法情節較重而處罰過輕。如，2010年6月21日，××機場邊防檢查機關在對某航空公司航班的入境檢查中，發現有兩名乘客未辦理我國有效簽證，決定對兩名乘客各罰款人民幣2 000元，對航空公司罰款20 000元?！冻鼍橙刖尺叿罊z查行政處罰實施辦法》第4條規定:“未持出境入境證件的，阻止出境入境;有下列情形之一的，依照《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第三十二條規定，按照以下標準給予處罰:(一)內地公民入境未持出境入境證件，但有其他證明材料能夠證實本人身份的，處以1 000元以上2 000元以下罰款后，準予入境……”第23條規定:“出境入境交通運輸工具負責人未按照規定向邊防檢查站申報員工、旅客和貨物情況的，或者拒絕協助檢查，依照《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第三十七條規定，分別作出以下處罰:(一)未按規定的內容和時限向邊防檢查站申報的，處以10 000元以上20 000元以下罰款，不申報的，處以20 000元以上30 000元以下罰款……”顯然，上述邊防檢查機關對乘客和航空公司的違法行為處罰過重。

2．違反程序正當原則

程序正當原則，主要包含三方面內容:一是行政公開;二是公眾參與;三是公務回避。如果法律明文規定了行政行為的期限，但行政主體在法定期限內不做出該行為，或在法定期限以外做出行為，根據行政訴訟法的規定劃歸于“違反法定程序”或“不履行法定職責”的違法類別中。除此之外，邊防檢查人員在執法過程中，為了逃避公眾、司法機關等的監督，行政不公開、不透明，可能侵犯到相對人的合法權益。有的邊防檢查人員，沒有擺正自己的執法地位，缺乏為人民服務的態度，獨斷專行，可能導致處理結果不合理。或者，由于邊防檢查人員不足，致使某些邊防檢查人員在需要回避的環節不回避，也可能導致執法結果不合理。

3．違反高效便民原則

如果法律沒有明文規定行政行為期限，或規定了一定的行為幅度，致使行政主體享有自由裁量權，而在自由裁量權限范圍內，行政主體有不正當的遲延或不作為，這便是對自由裁量權的不合理使用。如，邊防檢查機關對旅行團的分團申請不及時回應，對旅客的申訴控告、檢舉不予及時處理，以致造成損害，等等。上述行為，顯然違背了高效便民原則。

(二)邊防檢查執法中行使自由裁量權存在問題原因分析

1．邊防檢查行政執法人員的執法依據不明確、不統一

對于邊防檢查機關的行政行為，有些法律、法規只做出一些較為原則的規定。特別是程序法的缺失，使得邊防檢查機關在做出具體行政行為時有了過大的自由裁量余地，致使邊防檢查行政執法人員在執法過程中較為恣意。當法律、法規沒有對某些事項做出具體規定或雖有規定但缺乏操作性時，就容易導致對行政權力的濫用。這是與法律授權的目的和本意相違背的。

2．邊防檢查程序機制不健全

一是邊防檢查機關依然存在著重實體、輕程序的執法現象。相當部分執法人員認為程序的運用給通關行政活動造成很大的麻煩和不便，而這種觀念的存在就不同程度地反映在邊防檢查自由裁量權應用的實踐當中。在執法時，有的邊防檢查人員不注意履行程序規定。

二是內部行政程序不完善。邊防檢查機關內部行政程序是指邊防檢查行政主體在依法行政時所應當遵循的邊防檢查機關內部的有關程序。邊防檢查自由裁量的內部行政程序中由于缺乏明確的控制范圍和控制程序，往往只是對某些裁量行為作一些原則性的規定。但是，這些規定又不具體、不詳細，缺乏量化的標量和可操作性，造成內部行政程序的運行往往無章可循、無從下手，在實踐中不便操作，難以落到實處。這就造成了自由裁量權的私有化，使得邊防檢查自由裁量權不能得到科學的規范。

3．邊防檢查自由裁量權監控機制不完善

孟德斯鳩有一段經典論述:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼耍绻覀兛梢詫叿罊z查自由裁量權加以有效控制，便可以防止其被不合理使用和異化。但是，在我國邊防檢查自由裁量權行使中存在的問題之一就是授權過渡而控權乏力。迄今為止，邊防檢查自由裁量權的透明度不夠，裁量的過程、依據、結果不公開，司法合理性審查標準不明確，使得合理性審查難以實施。

從內部控制機制來看，對邊防檢查自由裁量權的控制職責分工不明，重事后追懲，輕事先預防，缺乏整體性。第一，內部控制職責分工不明，缺乏協調性。由于邊防檢查行使自由裁量權主體之間缺乏聯系和溝通，沒有形成一個嚴密有序、分工合理、協調互動、運行高效的整體，使得控制工作難免存在“交叉帶”和“空白帶”，從而削弱了內部控制機制的整體效能，導致了控制機制弱化。第二，內部控制過程不完整，重事后追懲輕事先預防，缺乏整體性。只有事前控制、事中控制和事后控制三種方式有機結合，全方位進行，才能取得較好的控制效果。但是，我國邊防檢查機關的內部控制方式較單一，長期以來將控制工作的重點放在“查錯糾偏”上，偏重于追懲性的事后監督。一旦問題發生了，對社會產生了危害或不良影響，給國家和人民利益造成了損失，才進行查處和懲罰，而忽略了行政行為發生前的預防和行政行為過程中的控制。如果“事先基本沒有控制，事中基本難以控制”的狀況不得到糾正，那么事后控制其實不能算是真正意義上的控制。

4．部分邊防檢查行政執法人員素質不高

目前，邊防檢查執法隊伍還存在著一定問題，部分邊防檢查行政執法人員自身素質不高，責任心不強，業務能力不足。個別邊防檢查行政執法人員始終把自己擺在管理者的位置上，沒有在思想上樹立執法為民的服務意識。部分邊防檢查行政執法人員知識技能結構單一，法律知識欠缺，對邊防檢查工作中有關法律問題認識不清，不依照法定程序執法，業務能力較差。部分邊防檢查行政執法人員職業道德較差，法律意識淡薄，甚至個別人玩忽職守，以權謀私，貪贓枉法，在侵害行政相對人利益的同時，嚴重損害了法律的嚴肅性和邊防檢查機關的形象。

四、邊防檢查自由裁量權的完善建議

(一)完善邊防檢查自由裁量權的程序制度

邊防檢查自由裁量權的運行狀態表明，其出現負效應是因為不按預先設置的方式、方法、步驟運行。“行政程序是為行政權力運行設置的一種安全裝置”［6］，行政程序能更好地保障邊防檢查自由裁量權這個“實體”權力的合理性運作，將它納入公正、公平的軌道中。完善程序立法，就能從方式、期限、步驟等方面對邊防檢查行政自由裁量權進行控制，使行政自由裁量有章可循。作為客體的行政相對人有權要求邊防檢查人員按法定執法程序行使自由裁量權，同時可以對邊防檢查自由裁量權的合理性進行監督。為此，在我國邊防檢查實踐過程中，有必要制訂切實可行的行政程序。借鑒別國經驗，結合我國實際情況，健全邊防檢查自由裁量權的程序機制，應完善信息公開制度、告知制度、行政教示制度、聽證制度、職能分離制度等。

(二)加強對邊防檢查自由裁量權的司法審查

根據《行政訴訟法》第5條規定，人民法院也只能對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查。至于邊檢機關在法律、法規規定范圍內作出邊防檢查行政行為是否適當應由邊檢行政復議機關認定，法院不能代替邊檢行政機關作出決定。但是，這并不意味著人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督。如前所述，邊檢機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，其表現形式主要有濫用職權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等。而邊防檢查自由裁量權的違法與不當的表現形式沒有差別，他們之間的差別主要在于錯位程度不同。但是，對于人民法院來說，違法的行政自由裁量與不當的行政自由裁量的法律后果卻有著本質的不同。一旦被人民法院認定為違法，該邊檢行政行為就將被撤銷;如果認定為不當，法院將尊重邊防檢查行政行為人的自由裁量權，判決維持原邊檢行政行為。當前，在我國大力加強社會主義民主和法制建設的背景下，人民法院應當充分發揮審判職能作用。一方面，人民法院要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督邊防檢查機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就。另一方面，人民法院要完善司法建議權，對于那些確實以權謀私者或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。

(三)提高邊防檢查執法人員的綜合素質

邊防檢查執法人員素質的高低，直接關系到行使自由裁量權的準確度。因此，要想從根本上改善邊防檢查執法狀況，防止邊防檢查自由裁量權的不合理使用，就必須全面提高邊防檢查執法人員的思想品質、文化素質、業務能力等素質。首先，必須轉變觀念，摒除以管理者、執法者自居的觀念，牢固樹立全心全意為人民服務的思想，牢固樹立文明執勤、熱情服務的理念，切實打牢執法為民的思想根基。其次，加強思想防范工作，提高邊防檢查人員的思想政治素質，大力培養和提高邊防檢查人員的思想政治素質，從而保證邊防檢查自由裁量權運行方向上的自制性與合理性。再次，加強邊防檢查人員的業務技術培訓。在邊防檢查行政執法隊伍中開展經常性的業務知識培訓，增強邊防檢查人員的業務知識水平，使其熟練掌握邊防檢查的業務和法律法規知識。

五、結語

邊防檢查自由裁量權是法律授予邊防檢查機關的有力武器，同時也是一種需要控制的權力，對其進行合理的控制和制約既是現實的需要，也是法律目的的要求。在改革開放進一步深化的時代背景下，我國的對外交流將會越來越深入、頻繁，邊防檢查機關的重要作用也將日益凸顯。作為邊防行政權力體系中至關重要的組成部分，邊防檢查自由裁量權的運行及其合理性控制應受到更多關注。

［1］曹巖華．邊防檢查學［M］．北京：中國人民公安大學出版社，1989．

［2］應松年．行政法與行政訴訟法(上)［M］．北京：中國法制出版社，2008：266-268．

［3］陳立波．出入境邊防檢查的行為模式分析［J］．政法論壇，2010，(6)．

［4］［美］施瓦茨．行政法［M］．徐炳，譯．北京：法律出版社，1985：567．

［5］［英］威廉·韋德．行政法［M］．徐炳，譯．北京：中國大百科全書出版社，1997：55．

［6］趙永行．行政權力運作與行政程序［J］．現代法學，1999，(3)．