行業協會信息互換的認定及完善

中國政法大學研究生院 厲瀟逸

行業協會信息互換的認定及完善

中國政法大學研究生院 厲瀟逸

伴隨著我國市場經濟體制改革的深入，行業協會在市場經濟中的作用愈發凸顯，行業協會的專業性和職業性使行業協會規制市場競爭的行為更有效率，然而在現實世界中，人們常常感受到的卻是行業協會的限制競爭行為。在固定價格被各國反壟斷法禁止的情況下，經營者往往會采取預先的必要措施去協調定價，其中信息交換便是一項重要的舉措。信息交換作為一項較新的限制競爭行為，國內對其研究相對比較匱乏，致使實踐中大量涌現的信息交換案件因缺乏相應的法律機制而不知如何解決。通過分析信息交換行為利弊影響，從而去判定信息共享在幫助協會成員利益實現最大化的同時，適法與違法的界限是什么？我國《反壟斷法》應對行業協會信息互換的性質做出合理認定，通過分析國外立法和司法實踐，為我國《反壟斷法》的實施提供有效建議并保障行業協會的良性發展。

行業協會 信息交換 反壟斷

1 行業協會信息交換概述

1.1 行業協會信息交換行為的界定

關于行業協會的定義，國外學者有很多表述，但就其實質而言，一般認為：行業協會是由單一行業的競爭者所構成的非盈利性組織，其目的在于促進和提高該行業中的產品銷售并在雇傭方面提供多邊形援助服務[1]。根據其定義表明，行業協會應當具有一定的市場規制權，然而在現實中，人們卻常常感受到行業協會的限制競爭行為。因此，在關注行業協會市場規制正當性的同時，應充分注意到行業協會限制競爭的危害性。

在反托拉斯法實施中反復出現的問題是，如何確定一種行為在什么時候相當于固定價格或者類似限制性競爭行為。面對著“固定價格”的誘惑，競爭者有動力事先采取必要去協調定價，但不會對他們的售價達成協議，因此這種交換可以促進共謀，但若共謀安排使社會總成本最小化的意義上，則可以存在有效率的共謀。現代市場經濟在根本上是一種信息經濟，信息作為現代社會重要的資源，買賣雙方如果對市場信息不了解，則市場就無法發揮其應有的功能，此時行業協會作為市場經濟維護成員企業利益的集體性組織，其組織結構可以提供交換成員所需的各種信息，降低了成員企業搜索信息的成本，提高市場經濟運行效率。

1.2 行業協會信息交換的形式

信息交換有利于同業經營者之間協調行為和限制競爭，但是，信息交換畢竟不同于經營者之間所達成的明確的商定價格、產量的卡特爾協議，因此，它在形式上具有一定的欺騙性，可以在一定程度上規避執法當局的調查[2]。可以看到同業經營者會在特定的聚集地和信息中心渠道進行信息互換并形成協調一致共謀。交換信息的方式是多種多樣的，常見的有以下幾種情形：一是全行業范圍的價格和產出信息交換。二是競爭者之間直接交換價格信息。在競爭激烈的市場上，競爭者之間交換價格對市場影響不大，如果市場集中度高，通常信息共享后會引發集體抵制，然而信息共享協議本身也許不會違反反壟斷法。

2 信息交換規制實踐

行業協會的信息交換在給成員企業、消費者及市場帶來諸多利益的同時，往往也會形成價格同盟。在市場經濟中，價格信息有助于促進和調節市場競爭，提高經濟效率，一旦價格通過協議方式固定下來，那么價格的競爭功能便因之而消失殆盡，從而無法合理配置市場資源[3]。價格信息交換因此成為了價格合謀的代名詞，各國對信息互換的司法實踐立場大相庭徑。

2.1 全行業范圍價格與產出信息交換

在日本，基于日本政府對行業協會組織活動的鼓勵，對于大多數信息交換都給予合法性支持，除非信息交換的目的和結果必然導致卡特爾，有可能面臨公平交易委員會的管制。然而，至今為止都沒有一宗懲罰行業協會信息交換的案子，在沒有先例遵循的情況下，JETC更難起訴非法的信息交換案件[4]。

德國的基本國策是保護競爭，對于限制競爭的行為大多都是從嚴規制。對于全行業范圍價格與產出信息交換，如果信息交換導致了價格趨同，則無論該行為本身是密謀還是基于市場份額的策略行為，都會認定該行為限制競爭而予以禁止。

美國是一個自由競爭的國家，對于反競爭的行為會更多考察市場集中度、市場需求及競爭狀況。對于行業范圍內信息交換的分析方法，最為經典的就是20世紀20年代判決的兩個案件。在American Column & Lumber Co. v. United States案中，365家生產商組成的協會只控制了美國硬木生產的1/3，該協會成員擔心“生產過剩”而時不時交換詳細的價格信息[5]。在楓木地板商協會案，最高法院認可了一項占有70%市場份額的22個木地板廠商之間的信息交換計劃[6]。最高法院強調，地板生產商們并沒有提交客戶們的名稱，而且其匯報的只是過去已完成的交易而不是現行價格，被告沒有從事對貿易的違法限制。信息交換本身就是一個混合型行為，既可能違法但又本身具備合法性。

2.2 競爭者之間直接交換價格信息

固定價格被各國反壟斷法禁止的情況下，經營者往往事先會采取必要的措施來協調他們的定價，一項重要的舉措便是競爭者之間直接交換價格信息，通過分享信息改善技術或者促進共謀。在日本，行業協會所組織的許多活動，包括卡特爾都因得到政府支持而未受到JETC的指控，即使競爭者之間交換關于價格和成本的信息，通常也不視為對法律的違反。

歐盟區分合法與非法的信息交換主要關注兩個方面的因素：一是所交換的信息類型；二是市場結構。歐盟的反壟斷機關認為，在通常情況下，企業之間不愿意交流價格等敏感信息，因此，如果企業之間愿意交流這些信息，說明他們之間存在卡特爾協議。

在United States v. Container Corp. of American案中，作為被告的紙板盒生產商們達成協議，約定一方可以給另一方打電話，以獲取關于某筆即將發生的交易價格信息。Container Corp案的結論是，在競爭性市場上，競爭者之間直接交換信息可能是無害的，但如果市場集中度高，則這種交換可能會影響價格。因而任何對于“由自由市場力量確定價格”的干預都是非法的[7]。然而該案形成的規則存在這樣一個問題，即任何價格信息交換都會對價格產生影響，否則這種交換就沒有任何意義。

2.3 公布價格的協議

許多行業協會會在行業協會內部甚至公眾媒體上公布未來的商業計劃或者是價格、產量方面的調整。對于未來商業計劃的公布如果在事實上形成相關廠商的一致行動，那么很可能認定為價格同盟的故意，產生限制競爭的不良影響。違反未來商業計劃的競爭者，會被認為是破壞卡特爾或者寡頭壟斷的行為，一般認定該協議違法。

3 信息交換的違法性認定

信息交換造成的影響較為復雜，只有在信息交換中能夠推定通謀的合意存在時，才可以認定其違法。從歐盟、美國等國家的規制實踐來看，反壟斷主觀機關和法院審查信息交換行為，主觀方面會考察競爭者之間是否存在平行故意，而客觀方面則考慮相關市場環境、信息交換本身特性、行業集中度等幾個因素。

3.1 競爭者的主觀故意

認定信息交換違法的一個重要爭論點是，在相同經營者之間關于價格的意見、信息的交換是否構成限制競爭協議。法院一般不要求明顯的主觀證據，在特定情況下，會根據信息交換的事實來推斷企業之間存在卡特爾協議。但是信息交換特別是價格等敏感信息的交換與企業之間存在卡特爾協議存在密切關系，同業經營者很難證明自己會嚴格遵守法律，不進行價格固定或者壟斷市場等限制競爭行為。

另外一方面，信息交換是否出于自愿也很重要，與自愿參與信息交換相比，以信息分享作為新企業獲得會員資格、交易機會等為條件的強制交換風險較大。因為在行業協會內部，協會不能強迫任何成員參加情報交換[8]。

3.2 信息交換違法性的客觀要件

3.2.1 相關市場環境

通過相關市場環境分析行業協會的信息交換行為，稱之為效果要件。信息交換能夠發揮多大的作用很大程度上取決于其所處的市場環境，市場集中度、產品替代性、市場進入難易程度等都會成為信息交換違法性的分析因素。

3.2.2 信息交換本身的特定

行業協會信息互換的內容多種多樣，形式也是千差萬別，僅僅依靠競爭者主觀條件無法認定信息交換的違法性，還要依據信息的內容、信息的時間性、信息的公開程度以及對行業的信譽機制所帶來的影響作為重要的分析因素。

(1)信息的內容。首先，信息的內容對交換的性質有決定性影響。通常認為，關于價格的信息交換“到目前為止是最危險的”[9]。尤其是價格信息的互換，很可能導致價格被固定或者掠奪性定價，從而被認定為違法。

(2)信息的時間性。隨著技術日新月異的發展，交換過去的事實通常會讓經營者對未來的商業計劃做好相應的調整，而不會限制競爭。對于信息的時效性，不同行業的時效性都有所區別，應根據相關市場的特點來做判斷。

(3)信息的公開程度。許多行業協會都會定期公布其價格，一般來說，信息的公開程度越高，則其對競爭的影響就較小。但如果約定公布價格并要求遵守其所公布的價格，就會形成行業卡特爾或者寡頭壟斷，嚴重影響市場競爭，該協議是本身違法的。

(4)信息交換與信譽機制。行業內提供有效的客戶信用信息共享機制，能夠使經營者有效抵制那些曾經有不良行為的商人進行交易，對于違約行為最好的制裁辦法是使他們失去未來盈利的機會，樹立良好的行業信譽。因此，信譽信息是有價值的知識財產，相互提供這些信息可以節約許多成本。

4 我國行業協會信息交換規制現狀及完善

4.1 我國行業協會信息交換法律規制現狀

各國關于行業協會信息互換的法律規制基于其基本國情而采取了不同的立法對策，并未形成統一的國際慣例。因此，我國在對行業協會信息互換進行法律制度設計時，也應充分考慮到當下國內行業協會的現狀，力求制度設計與現實條件有機契合。

在中國《反壟斷法》出臺之前，鮮有從維護競爭秩序的角度對行業協會進行規制的法律規范。對行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的行為，只有《價格法》以及一些條例有所涉及。《反壟斷法》出臺后，關于行業協會限制競爭行為的規定主要體現在“壟斷協議”、“濫用行政權力排除、限制競爭”及法律責任方面。

4.2 完善我國關于行業協會信息互換的規制

通過上述分析，我國立法機關尚未對行業協會及信息互換給予足夠的重視，執法機關在實踐中也缺乏經驗，籠統性立法已經無法滿足日益復雜的現實狀況。本文認為，有必要細化行業協會具體規定，明確行業協會信息互換的責任主體、違法性判定標準以及法律責任的完善。

4.2.1 明確行業協會信息互換主體

對于行業協會實施限制性競爭行為，可以分為兩個階段進行分析：首先，該限制競爭行為只停留在決議的達成階段，那么責任主體就是行業協會和贊成該決議的會員；如果行業協會限制競爭決議己經被實施，則責任主體不僅包括行業協會和贊成該決議的會員，還包括積極參與實施該決議的會員。通過上述分析可以得知，行業協會信息互換不僅包括全行業范圍內的信息互換，也包括競爭者之間直接的信息交換，因此實證考察行業協會信息互換行為，并不是一個單獨的法律主體的行為，行業協會的具體經營者是否承擔責任，關鍵在于其對限制行為所采取的態度。明確責任主體，可以減少執法機關在規制限制性競爭行為因責任主體不明確而造成的困擾。

4.2.2 行業協會信息互換基本判定規則

首先，是在美國法律制度的背景下學習到本身違法原則和合理原則，當這兩個規則用來理解美國的法律和判例時，不會出現誤解的情況。而本身違法原則和合理原則用于中國或歐盟體系時，務必要堅持形式邏輯相統一，不能武斷適用該規則。目前大多數學者傾向于適用合理原則來判斷信息互換反競爭性。筆者也贊同這樣的觀點，理由如下：

(1)信息互換本身就是一個混合型行為，既可能違法又本身就有合法性，在競爭激烈的市場上，競爭者之間交換價格對市場影響不大，如果市場集中度高，那么對于任何可能影響自由市場的信息互換都可能是違法的。

(2)其次，要考慮成本問題。如果信息互換的參與人員很分散，而且對市場的有關信息知之甚少，并且建立的信息互換計劃并沒有違反公共利益，那么其獲取的利益遠遠超過其所建立的成本，共謀的可能性非常小。

(3)基于我國國情考慮，我國仍是一個發展中國家，規模實力與發達國家的企業而言尚相當弱小，由行業協會為成員企業相互交換信息、搭建平臺的規制，如果成員企業信息交換是面對大眾，既包括消費者又包括競爭對手，即使在行業協會內部刊物或網頁上發布，但消費者仍可自由和及時進入或閱讀，那么這種信息交換不應視為限制競爭[10]。但如果約定公布價格并要求遵守其所公布的價格，就會形成行業卡特爾或者寡頭壟斷，嚴重影響市場競爭，該協議是本身違法的。

4.2.3 法律責任制度的完善

(1)設立行業協會的民事賠償責任。信息互換導致固定價格的行為若只停留在決議的達成階段，那么責任主體就是行業協會和贊成該決議的會員；如果限制競爭的行為己經被實施，則責任主體不僅包括行業協會和贊成該決議的會員，還包括積極參與實施該決議的會員。對內關系上可借鑒刑法中的主犯與從犯的理論，根據行業協會和成員企業在信息互換行為中作用的大小來分配責任。

(2)細化行政責任的相關規定。從現行法關于行業協會的行政責任而言，我國《反壟斷法》關于罰款的規定存在諸多缺漏：一是罰款標準的確定單一，缺乏選擇性。《反壟斷法》對行業協會直接規定了罰款的最高限額，沒有其他的參照標準，如違法數額或者營業額等。這使得行業協會對于違法成本的預期是可以確定的。二是罰款數額少，違法成本低。最高50萬元的罰款與行業協會實施的波及范圍廣的反競爭行為相比，難以起到有效的威懾和抑制作用。因此，建議我國今后應根據經濟發展情況和市場環境逐漸提高罰款數額。

[1]Joseph F.bradley.The Role of Trade Association and Professional Business Society in America[M].University Park Pennsylvania,1965.

[2]游鈺.卡特爾規制制度研究[M].法律出版社,2006.

[3]魯籬.行業協會限制競爭法律規制研究[M].北京大學出版社,2009.

[4]Andrew A.Procassini,Competitors in Alliance[M].Quorum Books,Westport,Connection,1995.

[5]American Column & Lumber Co.v.United States,257 U.S.377(1921).

[6]Maple Flooring Manufacturers’Association v.United States,268 N.S.563(1925).

[7]郝伯特·霍溫坎普.聯邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐[M].法律出版社第3版.

[8]趙春芳.行業協會信息交換行為法律規制研究[M].鄭州大學碩士學位論文,2012.

[9]Kavin J.Arquit.Remarks at the 28th Annual Symposium of theAssociation's Trade Associations and the Law Ommittee,February D.C.Bar1992

[10]魯籬.行業協會限制競爭法律規制研究[M].北京大學出版社,2009.

[11]時建中.反壟斷法——法典釋評與學理探源[M].北京:中國人民大學出版社,2008.

[12]尚明.反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐[M].北京:中國商務出版社,2005.

[13]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:中國法制出版社,2001.

[14]理查德·A波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧,譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

[15]郝伯特·霍溫坎普.聯邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐[M].北京:法律出版社,2009.

[16]程瑩.行業協會信息交換行為的反壟斷法規制[D].上海交通大學碩士學位論文,2011.

[17]姜晨嘯.行業協會限制競爭行為的法律規制[D].上海交通大學碩士學位論文,2010.

[18]葉明.行業協會限制競爭行為的反壟斷法規制[D].西南政法大學博士學位論文,2008.

[19]王玉輝.限制競爭協議法律規制研究[D].中南大學博士學位論文,2007.

F203

A

1005-5800(2014)02(a)-173-03