對《合同法》第40條的法解釋學解讀

蔡 睿

一、引言

契約自由乃近現代民法之基本原則，對于實現個人發展與社會進步都起到了極為重要的作用。但自工業革命以來，生產力的進步與機械化大生產的推廣，導致社會分工和法人的崛起，并出現經營者與消費者之分離現象。由于交易的頻繁與專業化趨勢的出現，社會生活對經濟效率提出了更高的要求，因此，從合理經營、降低成本的目的出發，在保險、銀行、運輸、旅游等領域日益廣泛的采用格式條款擬定合同。①格式條款的出現極大的簡化了交易程序，使經營者得以事先合理分配交易風險，而將精力用于改善管理以提高產品和服務質量，同時使消費者免除事必躬親商討合同條款之勞累，于雙方當事人及促進交易都極為有利。但利之所在，亦弊之所存，格式條款由一方當事人單獨擬就，其往往利用自身經濟、智識與信息上之優勢地位于合同中訂立于己有利而有損于相對人之條款，置相對人于不公平境地。因此，如何對格式條款進行法律規制，在契約自由與契約正義之間找到適合之平衡點，以達興利除弊之目的，便成為各國立法者共同面對的問題。

我國1999年頒布的《合同法》，通過第39～41條共三個條文對格式條款問題進行了規定，成為規制格式條款最基本的法律規范。②其中，第40條③規定了格式條款的無效情形，關于該條文，學界對其性質多有爭議，且對其內容多有批判，概言之，主要有三：1.該條與第39條存在明顯矛盾；2.沒有規定審查格式條款效力的基本原則，使得法院對格式條款進行內容控制的作業缺乏充分的法律依據；3.僅就無效格式條款具體類型做出規定，范圍過窄。④針對以上批評，筆者認為，法律不應是嘲笑的對象，誠如張明楷教授所言，成文法的缺陷是必然存在的，發現法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法律解釋得沒有缺陷才叫智慧。⑤學者的使命不在于批判，而在于建設，因此，從這一立場出發，筆者嘗試從法律解釋的角度，運用比較法等方法對第40條規范的性質、含義及司法適用展開說明，希望對該條的理解有所裨益。

二、《合同法》第40條之性質

（一）一個比較法上的考察

對格式條款的控制，各國最初由司法機關進行，以德國為例，在帝國法院時代法官就援引《民法典》關于善良風俗的規定對不公平交易條款的效力進行審查。⑥直到1976年，德國頒布《一般交易條款規制法》，才為司法審查格式條款提供了明確的成文法依據。該法實體規范部分于2002年債法改革中納入 《民法典》，成為債編的第2章。從立法內容上看，對格式條款的法律規制在很大程度上是對之前有關司法判例的細致化及系統化，⑦得出這一結論的原因在于，司法在對格式條款進行審查時，大致要遵循以下過程：確定系爭條款是否屬于格式條款→該條款是否已經納入合同→在確定納入合同的前提下運用解釋方法確定格式條款的內容→運用誠實信用原則對其效力進行評析→如果否定某格式條款的效力則存在合同其余部分是否有效以及合同內容的填補問題。而德國的立法具體體現了以上司法審查的邏輯，比如從結構上看，《民法典》依次規定了一般交易條款的定義、納入合同的條件、一般交易條款的解釋原則、內容控制及不生效的法律后果。從這一邏輯我們可以看到格式條款的納入與內容控制是兩個不同的問題，需要依據不同的標準于不同階段予以分別考察。明確這一點對于正確看待我國《合同法》第40條規范的性質具有重要意義。

（二）《合同法》第40條的性質

通過以上比較法角度的考察，我們知道格式條款是否納入合同與其是否有效是兩個層面的問題，前者是事實層面的問題，后者是效力層面的問題。⑧那么這種區分在我國《合同法》上是否有所體現呢？筆者認為答案應是肯定的，《合同法》第39條第一款規定了格式條款提供人的提示說明義務，雖然該條未規定當事人違反該義務的后果，但根據格式條款的契約性質⑨我們可以知道，一個條款訂入合同必須經過雙方當事人意思之合意，而合意的前提是知曉該條款的存在，鑒于格式條款由一方當事人事先擬就的特殊性，法律要求提供者對條款內容負提示之義務，以使對方知曉，如果對方當事人不知該條款存在，則不存在合意的前提。因此，違反該項義務的后果當然是該條款未能納入合同。其次，從該條所處的位置（“合同的訂立”一章）來看也可得出相同結論。反觀第40條，其規定格式條款的無效情形，顯然是在格式條款已經納入合同的語境下討論的，即第40條的規定是在格式條款已納入合同的前提下，法律對其效力進行的評判，從比較法的角度看，等于德國法上對格式條款進行內容控制的規定。

三、《合同法》第40條之體系化考察

《合同法》第40條廣受詬病的一大原因在于有學者認為其與第39條第一款存在明顯的矛盾，因為第39條規定了格式條款提供人對免責條款的提示說明義務，但第40條卻規定“提供格式條款一方免除其責任”的條款無效，盡管嚴格從字面意思上看兩條規范似乎有沖突之處，但糾結于此而忽視其背后真正含義的做法其實是沒有多大意義的。對于該問題，不少學者都從合理解釋的角度做出了嘗試，但要么是無功而返，⑩要么得出的結論并不怎么令人滿意。?筆者認為，兩個條文的意思并不存在矛盾。

首先，如上文所述，第39條第一款規定的是格式條款納入合同的條件，第40條規定的是格式條款的內容控制問題，二者是兩個層面的問題，一個免責條款經過提供條款一方當事人的提示才被訂入合同，但此時的免責條款只是成為合同的一部分，其是否發生效力還取決于法律的評價，這就是第40條要解決的問題。因此二者在邏輯上是一個前后相繼的關系，并不存在矛盾。

其次，很多學者質疑如果依據第40條的規定，那么免除一方責任的格式條款就一律無效了嗎？答案應該是否定的。“法的解釋，不是對法的單純理論認識，是以法規的形式向外部表示的價值體系具體形成、發展的工作”，“法解釋學所附加而成立的是價值判斷，法解釋學上的爭論，不僅是關于真理的爭論，而是價值上的斗爭。”?因此，我們在解讀一個法條之時，不應孤立的去解釋它，而應該把它放在整個法秩序之下，去探求法律的客觀真意，即面對當下社會現實，法律應實現定分止爭以維護社會秩序之目的。?基于這一立場，我們應該設問：法律是否希望完全排除免責條款的效力？首先，從正面看，根據第39條，法律規定了免責格式條款納入合同的條件，也就是說法律并不排斥免責條款訂入合同，否則法律沒有必要多此一舉的先規定免責條款如何納入合同然后再否定其效力。其次，從反面看，《合同法》第53條規定了合同中兩種免責條款無效的情形，輥輲訛也就是說，除該條列舉的兩種免責條款外，法律對其他類型的免責條款并不持完全排斥的態度。

最后，從社會需求與立法原意的角度看，免責條款對于鼓勵交易、促進經濟的發展具有重要的作用，它可以使企業預先確定和計算其生產成本，免除負擔、消耗等，從而努力完善管理以節省成本，提供質優價廉的商品或服務，此點對消費者也是有利的。輥輳訛因此，法律對包括免責條款在內的格式條款進行控制的目的不在于徹底消滅它，而在于防止不公平、不合理的格式條款的出現。基于以上分析，我們可以得知，第40條所言之免責條款無效并非所有的免責條款均無效，只有那些違反公平原則的不公平、不合理的免責條款，法律才否定其效力，這才是第40條“免責條款無效”的真正含義所在。

四、我國格式條款內容控制的審查標準

如上所述，《合同法》第40條被人批評的另一個原因在于沒有明確規定可適用于審查格式條款效力的原則依據。輥輴訛但筆者認為這個問題是不存在的，通過比較法、體系上以及對第40條本身內容的考察，完全可以得出相關結論。

首先，從比較法上考察，我們大致可以得知現今各國對格式條款進行內容控制的標準經歷了從“公序良俗原則”向“誠實信用原則”的轉變，輥輵訛這種趨勢體現了立法者對不公平格式條款進行控制的法理依據的一種認識上的轉變，并由此擴大了格式條款規制法的適用范圍。作為民法的基本原則，“誠實信用原則”被稱作“帝王條款”，在雙務合同中，它要求當事人做到誠信無欺，公平合理的安排雙方當事人的權利義務，輥輶訛以誠信原則作為審查依據，在于評判法律關系內部是否存在違反信賴之處，即格式條款的內容是否違反均衡與公平的合同原則，從而損害了相對人利益，而公序良俗原則著眼于評判法律關系是否違反了外部的法律價值或倫理，輥輷訛由此變化可以看出，對格式條款控制的著眼點從保護社會秩序向維護當事人合法利益轉變，該趨勢應是值得我們注意的。

其次，以我國法律而言，《民法通則》第4條規定了自愿、公平、等價有償與誠實信用原則，《合同法》第5條、第6條也分別規定了公平原則和誠實信用原則，作為民法的基本原則，公平原則和誠信原則當然可以適用于格式條款領域，成為審查格式條款效力的判斷依據。再次，《合同法》第39條第一款規定：“提供格式條款一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，從這一條的規范意旨上看，其不僅是行為規范，還應是裁判規范，司法審查中當然可以以此為標準。

最后，從第40條的內容上看，前半段規定格式條款具有本法第52條輦輮訛情形的無效，第52條中第四項規定了“損害社會公共利益的”無效，由此是否損害社會公共利益就成為判斷格式條款效力的依據。后半段規定“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的無效，從本質上看，加重對方責任與排除對方主要權利實際上是一方當事人利用其有利地位將不公平交易條件加之于相對人的情形，是一種有違公平和誠實信用的行為。輦輯訛因此，綜上所述，我國對格式條款進行控制的審查標準應是公共秩序原則和誠實信用原則。

五、《合同法》第40條關于格式條款效力的三個層次

就《合同法》第40條的具體內容而言，格式條款具有本法第52、53條規定情形的無效，該兩條規定的是合同無效的一般情形，適用于所有合同領域，不屬于對格式條款的特殊規定。真正屬于對格式條款進行特殊規制的是本條的后半段，即“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”針對該條規定，有人認為過于抽象且語焉不詳，有人認為該條屬于格式條款的絕對無效情形，立法過于絕對，還有人認為該條僅列舉了三種情形，不能涵蓋所有的格式條款，立法存在疏漏。筆者認為對于該條應該以一種利益分析的思路進行解讀，并以此可以得出該條對格式條款的效力存在三個層次的規定的結論。

首先，該條采取了何種立法模式，是概括規定還是具體列舉？輦輰訛從比較法上看，德國法對格式條款的內容控制采取了概括規定、彈性規定、硬性規定相結合的模式，被認為是較為周詳的安排，輦輱訛具體而言，《民法典》第307條做出了概括規定，第308條具體列舉了一般交易條款的相對無效情形，第309條具體列舉了一般交易條款絕對無效的情形。輦輲訛通過對比我們可以發現《合同法》第40條的規定類似于德國《民法典》第307條的概括規定，比如二者都有在格式條款排除對方當事人合同重要權利的情形下該條款無效的規定。具體到該條的內容，關于免責條款的效力上文已做出分析，其并非一律無效，應根據具體情況分析之。 關于加重對方責任與排除對方主要權利的條款，“加重責任”和“主要權利”這一措辭的含義并非適用該條就可直接得出結論，必須結合具體案件和合同類型具體分析，因此說第40條具體列舉了格式條款的無效情形是值得懷疑的，應該說該條屬于概括性規定，只是對一些不公平格式條款的突出問題進行了大致的歸納以總結出三種主要類型而已。輦輳訛

其次，關于該條是否屬于格式條款的絕對無效情形，我認為就像免責條款不能一概視之無效一樣，對格式條款的效力應該有三個層次的考察。根據《合同法》第2條，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，也就是說合同的主要內容在于確定雙方當事人的權利義務，進一步講合同雙方通過對權利義務的安排在于實現某種私法上的利益，輦輴訛因此我們可以說合同的不公正也就是合同所體現的利益分配的不公正。一般情形下，合同利益安排是否公正很難有客觀的標準，因此各國現行法均以主觀等值原則判斷之。輦輵訛但在符合締約情形下，一方當事人締約自由受到壓制，對格式條款的接受往往是不得已的結果，因此法院在審查格式條款效力之時應以客觀標準為原則，以主觀標準為例外，即客觀分析合同利益的分配是否得當，如果合同利益分配不公平，則根據利益分配不公平的形態和程度做出不同的法律評判。因此，可以說該條對格式條款的效力還只是一種彈性規定，需要法院在個案中具體判斷之。

綜上所述，法院對格式條款內容之干預應以必要為限，在認真分析合同利益安排的基礎上，綜合考慮公共秩序原則與誠實信用原則，具體到 《合同法》第40條關于格式條款效力的規定，可以得出如下三層含義：1.格式條款對合同利益的安排并沒有損害公共利益且不違反誠實信用原則時，應肯定其效力。2.當格式條款對合同利益的安排不損害公共秩序，僅因違反誠實信用原則而致相對人不利益時，應否定其效力，但可準用《合同法》第54條關于合同顯失公平的規定，法院可在否定原有條款效力的基礎上應當事人之請求變更條款的內容。3.當格式條款違反公平原則且有損公共秩序時，輦輶訛法院應徹底否定其效力，并公開宣告之。

六、結語

一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的記錄。輦輷訛法律對格式條款進行控制的目的不在于扼殺合同自由，而在于糾正合同自由的偏差，實現雙方當事人利益的衡平與社會秩序的穩定。《合同法》第40條對格式條款的內容控制做出了概括性規定，在司法實踐中，法官應以公共秩序與誠實信用原則為指引，在仔細分析合同利益安排的基礎上，目光在事實與法律之間來回移轉，做出公正之裁判，實現雙方利益的平衡進而促進社會之公平。

注：

①關于格式條款出現的具體原因，參見張嚴方：《消費者保護法研究》，法律出版社2003年版，第355～356頁。

②在《合同法》頒布前，1993年頒布的《消費者權益保護法》、《海商法》以及1995年頒布的《保險法》中都有涉及格式合同或格式條款的規定，但這些單行法關于格式條款的規定一是條文較少，二是規定的比較簡陋。且《合同法》作為合同領域的基本法，其對格式條款的規定，對所有合同（當然，《合同法》排除適用的領域除外）都有適用效力，因此稱其具有基本的規范作用。

③《合同法》第40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

④參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第322頁。

⑤張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第7頁。

⑥參見[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由與強制——合同的訂立研究”，孫憲忠譯，載梁慧星主編：《民商法論從》（第9卷），法律出版社1998年版，第357頁。

⑦參見王全弟、陳倩：“德國法上對格式條款的規制——《一般交易條件法》及其變遷”，載《比較法研究》2004年第1期，第63頁。

⑧此點與合同的成立與生效的區分相類似，合同經雙方當事人意思表示一致即為成立，但其效力還要取決于雙方當事人是否另有約定以及法律的評判。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第150～151頁。

⑨關于格式條款的性質，理論上不無爭議，但通說認為，盡管附合締約與傳統個別磋商有別，但其仍屬于契約范疇。關于格式條款性質的爭論，參見張嚴方：《消費者保護法研究》，法律出版社2003年版，第361頁。

⑩例如有人在分析兩個條文并結合《合同法司法解釋二》的基礎上得出了二者矛盾不可化解的結論，理由是司法解釋規定了提供格式條款一方違反提示注意義務的后果是當事人可以申請法院撤銷該條款，也就是說即使未盡提示說明義務，該條款也已經生效，因此第39條規定的并不是格式條款的納入規則，如果一個免責條款經過了提示，根據司法解釋該條款提示后即生效，如此一來與第40條的一律無效就水火不容了。但筆者認為，該文作者犯了一個嚴重的錯誤，即把司法解釋跟法律同等看待，同時作為解釋的大前提，且不論司法解釋的效力，法律解釋的對象只應是法律。參見向玗：《德國一般交易條款重要問題研究——兼評我國合同法39條》，中國政法大學2011年碩士學位論文，第34～35頁。

? 例如王利明教授認為第39條的免責條款只是對未來可能發生的責任予以免除，第40條是指條款的制定人已經不合理地不正當免除其應承擔的責任，所免除的是現在所應承擔的主要義務，因此這兩條規定的免除責任的情況是不一樣的，二者并不矛盾。筆者認為王教授以時間和事實為著眼點，從實際操作上看，具有一定合理性，但該解釋無論從邏輯上還是理論上都是站不住腳的，因為一個條款有效與否只取決于其本身，一個違反法律的條款是自始無效的，不存在訂立時有效，到實際發生糾紛要援用時就無效的條款。參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第402頁。

? 梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第172頁。

? 為實現這一目的，可以采用擴張或限縮的方法，并以體系上的、邏輯上的、比較法上的資料為其提供支撐。

輥輲訛《合同法》第53條：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人生傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

輥輳訛參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第266頁。

輥輴訛參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第264頁。

輥輵訛例如德國對一般交易條款的控制依據經歷了由善良風俗向誠實信用原則的轉變。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（第七冊）》，北京大學出版社2009年版，第34頁。

輥輶訛關于誠實信用原則的含義和性質，有不少學說，但大體而言，有兩層意思，一是要求民事主體善意從事民事活動，也即它起到一種行為規范的指引作用；二是要求實現民事活動當事人間利益的衡平，也即可以作為一種裁判規則和填補法律漏洞的規則。參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第161～162頁。

輥輷訛參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第279頁。

輦輮訛《合同法》第 52 條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

輦輯訛就公平原則與誠實信用原則的關系而言，前者應是后者的具體化，后者是其上位原則。參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第279～281頁。

輦輰訛關于格式條款內容控制的立法模式，參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第260頁。

輦輱訛參見杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第274～275頁。

輦輲訛參見陳衛佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2010年版，第102～109頁。

輦輳訛此點與我國臺灣地區的“民法”規定類似，詳見臺灣“民法”第247條之1。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第295頁。

輦輴訛 “權利在某種程度上可理解為法律所承認和保障的利益，對權利主體來說，它總是一種利益或必須包含某種利益，而義務則是負擔或不利益。”“權利和義務歸根到底都是手段，而不是目的，工具性表現在它們是社會成員或群體、階層實現自我利益的手段。”張文顯主編：《法理學》，法律出版社2006年版，第161～163頁。

輦輵訛參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（第7冊）》，北京大學出版社2009年版，第16頁。

輦輶訛例如壟斷領域的格式條款——筆者注。

輦輷訛王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第58頁。