正當防衛之“不法侵害”性質探析——以無責任能力人的侵害行為為視角

王雪寒 楊 卡

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠233000）

我國刑法第20條第一款的規定中使用了“不法侵害”一詞，但由于受大陸法系的影響以及我國對此本身規定的不明確性，致使“不法”與“違法“概念長期混同，使得“不法”的內涵備受爭議。例如，對于無責任能人的侵害能否進行防衛，我國通說觀點認為如果明知侵害者是無責任能力的人，并有條件用躲避等其他方法避免侵害時，則不得實行正當防衛；如果不知道侵害者是無責任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害時，才可以實行正當防衛。［1］（P132）通說觀點將防衛人的認識因素作為“不法侵害”的判斷標準，使這種對行為違法性存在與否的判斷轉移給防衛人，這與刑法學中違法性理論是相悖的。究竟什么是不法侵害？正當防衛中的不法侵害能否等同于違法？對于無責任能力人能否進行正當防衛？本文以無責任能力人的侵害行為為視角展開探析，以期不斷完善我國的正當防衛制度。

一、“不法侵害”的含義

對于正當防衛中的“不法”，在大陸法系中一直存在著客觀違法性與主觀違法性的爭議。主觀違法論以命令說的立場將“法”理解為命令規范，其特點為違法性存在與否關系作為主觀要素的責任能力之有無。［2］而客觀違法說認為，“不法不問其侵害行為是否可罰的行為，以及是否構成犯罪，茍其行為在客觀上系屬違反法秩序，則可謂不法。”［3］（P346）因而，將法律理解為客觀的評價規范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性，對于不法侵害即主張只要客觀存在即可。在大陸法系中，兩種學說是以不法與違法的相等同為前提的，因而其分歧是在犯罪論體系的違法性層面上展開的。基于我國與大陸法系國家的差異性，其內涵的相同并不是必然的，“不法侵害”內涵的分歧更加體現在“縱橫”兩個維度。由于在我國刑法規定中，只有在第20條中對正當防衛規定時提到“不法侵害”概念，這勢必會導致一些學者將“不法”直接等同于“違法”，并認為其是對于有損法益的行為所做的主客觀的綜合評價。而正當防衛制度中諸多問題，如對于無責任能力人侵害行為能否進行防衛，從違法性角度不能進行防衛，但從客觀角度若不能進行防衛又不適合用緊急避險情況時（以損害第三方的合法權益維護自身合法權益的情況），受侵害人僅能用躲避這一方式等問題，不禁使學者們開始反思“不法”與“違法”內涵是否真的一致。

該爭議的癥結之一在于：將大陸法系中含義相同的“不法”與“違法”直接在我國加以適用。首先在大陸法系中，其犯罪論結構為“構成要件符合——違法性——有責性”三階層遞進式判斷模式，而“違法性”則被定性為評價規范，而主客觀違法說便是針對犯罪論體系中違法性層面的“違法性”展開的爭議。通說觀點為客觀違法說，即主張“不法不問其侵害行為是否可罰的行為，以及是否構成犯罪，茍其行為在客觀上系屬違反法秩序，則可謂不法。”其次，從中國傳統的犯罪論體系看，“違法性”一詞通常被置于犯罪概念中，是犯罪的特征之一，當然以主客觀相統一原則為前提。但是“不法侵害”一詞在整個犯罪論體系中僅在正當防衛規定中有此表述，其與犯罪概念中的“違法”是否處于同一位階，這是縱向維度的問題。有些學者確實將兩者等同，并認為應采用大陸法系中的主觀違法觀點，但這已為更多學者所詬病，認為其沒有刑法上的根據；但從另一方面，我國犯罪構成四要件說“犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面”是耦合式結構，這種“平面式”結構致使具體判斷中要兼顧主客觀內容，從而排除了對無責任能力人侵害等行為實施正當防衛的可能，這屬于橫向維度的問題。然而，正當防衛并未融合于犯罪構成模式中，而是將其作為犯罪構成的例外，這一體系上的漏洞似乎為客觀不法觀點的提出提供了空間，若在對正當防衛的具體判斷中將事實判斷與價值判斷階層化，勢必有利于緩解違法阻卻事由與犯罪構成之間的緊張關系。癥結之二在于：主客觀相統一原則仍是我國刑法的基本原則，在此前提下，若只談客觀層面或是只談主觀層面根本毫無根據，因而涉及“不法侵害”時也就必然將之推向我國現有“違法性”理論中，但是正當防衛中關于無責任能力人的侵害行為這一具體問題確實將“不法”與違法性理論分立開來。因而，筆者認為將違法與“不法性”相分離實屬必要。對“不法”賦予大陸法系中客觀違法說的含義，使其專門適用于正當防衛制度中，更好地解決符合正當防衛本旨要求、公正訴求等但缺乏理論依據的問題。雖然這種客觀不法與我國傳統的平面犯罪構成理論不具有親近性，但可以通過解釋與我國體系相協調。［4］（P245）開辟出只適用于正當防衛中的“客觀不法”，用來專門解決正當防衛的問題也未嘗不可。同時我國耦合式結構的犯罪論體系已經表現出了一定的不足性，對其進行階層化改革已是必然趨勢，而從客觀違法說與大陸法系的契合來看，適用于正當防衛中的客觀不法說并不會與階層化模式出現“水土不服”。

二、“不法侵害”通說觀點的質疑

對于無責任能力人實施的侵害行為能否進行正當防衛這一問題，一直存在很大爭議。否定論者認為，侵害行為在客觀上違反法律，還必須具備責任能力和主觀罪過，對于無責任能力人的侵害行為不能進行正當防衛。肯定論者則主張對于無責任能力人的侵害行為只要客觀上違反法秩序均可進行正當防衛。而折衷論者則認為，若知道侵害人是無責任能力人則不能實施正當防衛；若不知道，則允許進行防衛。［5］（P116）

通說觀點為折衷說，但其存在一定的缺陷，至少存在以下問題：精神病人甲在發病期間，持刀對明知甲為精神病人的乙刺殺，乙奮力逃跑以避免受到侵害但仍避之不及，被迫進行反擊，而對甲不知情的丙見狀對其實施反擊，導致甲的侵害對乙（緊急避險）而言是“危險”，對丙（正當防衛）而言是“不法侵害”，難免荒謬。且同樣的反擊行為，一為緊急避險，一為正當防衛，導致正當防衛與緊急避險的區別有主觀化之嫌。［2］依此觀點，當受侵害人明知是無責任能力人對他實施侵害時則不能進行防衛，同時，對于這種危險當不存在用損害第三方合法權益的方式加以制止的情形（緊急避險），那么受害人就只能躲避，不能防衛，這顯然有違正當防衛的設定價值，同時對貫徹法益保護原則產生不利影響。

仔細分析可知，通說觀點的弊端體現在將對某種有損法益的行為是否具備違法性的判斷歸結于防衛人的認識因素。具體來說，即違法性是對于有損法益的行為所做的主客觀的綜合評價，體現為行為自身的內在規定性，［6］而通說卻用防衛人的認識這一外在因素來判斷違法性的有無，用主觀判斷主觀只能陷入更深一層的主觀錯誤。從防衛人角度存在很大問題，然而通說觀點就是以防衛人為角度展開的。先是有不法侵害的存在，然后要求防衛人對這種存在進行判斷，如果知道侵害人為無責任能力人則不能進行防衛，如果不知則能進行防衛，通說將防衛人的認識因素作為判斷違法性存在與否的根據，使得違法性的判斷取決于防衛人的認識，這實際上意味著對純粹客觀的侵害行為可以進行正當防衛，導致其與客觀不法本身無異。

另外，在我國的的犯罪論體系中，正當防衛并未融合于犯罪構成模式中，而是將其作為犯罪構成的例外，認為其形式上具備犯罪客觀要件，但實質上用不符合犯罪的構成特征、不具備社會危害性等排除其違法性，導致了事實判斷與價值評價的同時進行，就造成犯罪構成與違法性阻卻事由之間的緊張關系。雖然在我國犯罪構成這種“平面式”結構致使具體判斷中要兼顧主客觀內容，以此排除對無責任能力人侵害等行為實施正當防衛的可能，但理論和實踐中的做法卻是用社會危害性這一價值評判來排除其違法性，然而“社會危害性”一詞已被許多學者所詬病，不能作為排除正當防衛違法性的一種價值評價。這一體系上的缺陷似乎為客觀不法觀點的提出提供了空間，若在對正當防衛的具體判斷中將事實判斷與價值判斷階層化，勢必有利于緩解違法阻卻事由與犯罪構成之間的緊張關系。

三、“不法侵害”的性質

如前文所說，可以開辟出只適用于正當防衛中的“客觀不法”，用來專門解決正當防衛的問題。同時借鑒大陸法系中客觀違法論，將這種客觀違法論只適用于正當防衛領域，而不涉及犯罪論體系中的其他內容。在此領域中認可近代刑法學的格言：“違法是客觀的，責任是主觀的”，其中“違法”即為此處的“客觀不法”的含義，是一種事實判斷。最終使得“違法”與“不法”置于不同的層面，使其各具其意，各揮其用。根據此理論，也可認定對于無責任能力人的侵害行為均可進行正當防衛。

從我國正當防衛制度本身出發，其設定的價值、構成模式等均可論證無責任能力人的侵害行為應該進行正當防衛這一問題，從而論證客觀“不法”理論的合理性、必要性。

（一）從正當防衛制度的價值角度

正當防衛是公民的一項權利，并非制止不法侵害的最后手段。［1］（P128）其價值體現在當事人可以積極地行使其防衛權，而不要求受侵害人是在窮盡其他救濟手段。從本質上講，正當防衛是應對不法侵害的一個“選項”，即可選擇正當防衛也可選擇其他，從而最大限度地保護防衛人與侵害人雙方的利益。只有賦予受侵害人相對更加廣泛的權利，才能敦促公民積極用“正對不正”方式及時有效地排除侵害。因而正當防衛的價值與客觀不法理論的結論具有一致性，也顯示了客觀不法性在正當防衛制度價值上的契合性。

其次，法的價值在于實現正義與公平，凡有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思、責任能力如何，皆是對法律權威及價值實現的破壞，因而均應為法律所禁止，認定不法侵害也應遵循這一標準。［7］法律的本質即在于維持客觀的共同生活秩序，而無責任能力人的侵害行為即在客觀上破壞了這種相對穩定的法秩序，對其予以防衛才能彰顯公民對正義與公平的訴求。雖然美國法理學家博登海默說：“正義具有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”，但是正義所要求的是滿足個人合理的需求和要求是確定的，而對于侵害行為的防衛也是如此。

（二）從正當防衛的構成模式角度

從司法實踐出發，對于正當防衛的認定是司法機關事后的一種評判，正當防衛的“必要限度”與否一般由司法機關事后判斷，即從不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀方面，以及雙方的手段、強度，在現場所處的客觀環境與形勢等方面判斷，而不能要求受侵害人當時對諸多方面作出準確判斷，畢竟防衛人在事后證明自己防衛時的主觀判斷并不會完全被司法機關采納，其更注重事實方面的認定，因而對于防衛的評判并無意義。從正當防衛的不法侵害的其他特征上看，并沒有明確要求防衛人一定要認識到不法侵害的主體及主觀內容，而是更注重于讓防衛人對不法侵害的客觀存在性、緊迫性、可制止性等進行判斷，對比而言從不法性上要求防衛人對侵害行為有對主體具備條件判斷的要求，不具有可期待性。

（三）從社會一般常理角度

從受侵害程度上講，在同等條件下，無責任能力人對法益侵害或威脅并不比完全責任能力人小，這是不爭的事實。在此種情況下，限制公民適用防衛權，讓其容忍甚至持續遭受侵害就毫無根據。從社會常理來看，在緊急情況下要求先對侵害人的責任能力做出判斷后再做防衛與否的決定，無疑加重受侵害人負擔，可能錯失最佳的防衛時機。相比而言，一般情況下尚不具有可預期性、可期待性，當出現不法侵害時，受侵害人處于一種高度緊張的狀態下，其認識功能、判斷能力、作出適度反應的能力等均受到阻礙，此時要求受侵害人對侵害人的責任能力、主觀過錯等做出具體判斷，這確實存在不公正性，如美國著名法官霍姆斯所說：“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當的反應。”［8］（P160－161）而出于對社會道義的角度，考慮到無責任能力人的責任能力及侵害能力水平可能有一定的弱化，可將這種傾斜保護體現于正當防衛“必要限度”的要件考量中，完全沒必要上升為主觀層面的判斷。

綜上所述，筆者主張正當防衛中“不法侵害”的“不法”是客觀的，從而對于無責任能力人的侵害行為均可進行正當防衛。開辟出只適用于正當防衛中的客觀“不法”概念，同時借鑒大陸法系中客觀違法論，用來專門解決正當防衛的問題，而不涉及犯罪論體系中的其他內容。同時，我國耦合式結構的犯罪論體系已經慢慢顯現一定的不足性，對其進行階層化改革已是必然趨勢，從客觀違法性與大陸法系的契合來看，適用于正當防衛中的客觀不法理論并不會與階層化模式出現“水土不服”，同時客觀“不法”可以視為階層化改革的先鋒。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011.

［2］梁云寶.正當防衛之“不法”性質探疑——以德日刑法違法性學說為視角［J］.法學論壇，2011，（1）.

［3］洪福增.刑法理論之基礎［J］.北京：中國刑事法雜志社，1977.

［4］高銘暄.刑法學原理（第二卷）［M］.北京：中國人民大學出版社，1993.

［5］馬克昌，楊春洗，呂繼貴.刑法學全書［M］.上海：上海科學技術文獻出版社，1993.

［6］張理恒.刑法上正當防衛制度之“不法侵害”研究［D］.重慶：西南政法大學，2012.

［7］熊向東，吳金鎖.對正當防衛中不法侵害的幾點思考［J］.政法學刊，1999，（1）.

［8］儲槐植.美國刑法［M］.北京：北京大學出版社，1987.