旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)初探

周玉文

（武夷學院 思想政治理論教學部，福建 武夷山354300）

隨著《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）的正式實施，旅游服務(wù)合同成為我國有名合同家族中的一名新成員。《旅游法》的實施對我國旅游市場的秩序的規(guī)范和旅游者合法權(quán)益的保護都是一種利好。但是，也不能不注意到，旅游市場的秩序的規(guī)范和旅游者合法權(quán)益的保護不是一部《旅游法》的頒布實施就能完全解決的。本文僅對旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者應(yīng)當承擔的附隨義務(wù)進行初步探討，對旅游經(jīng)營者違反旅游服務(wù)合同中附隨義務(wù)的認定以及應(yīng)當承擔向旅游者承擔法律責任提出自己的見解。

一、旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)及特征

我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)”，“當事人應(yīng)當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”因此，當事人的合同義務(wù)沒有明確約定，但根據(jù)合同的性質(zhì)、目的以及交易習慣上應(yīng)當履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這里的“等”字顯然是列舉未盡的意思，即不僅僅是“通知、協(xié)助、保密”這三種義務(wù)，還有可能這三種義務(wù)之外的其他義務(wù)，如保護義務(wù)、警示義務(wù)等。人們稱這種義務(wù)為合同的附隨義務(wù)。關(guān)于合同的附隨義務(wù)的含義大致有這樣幾種觀點：（1）附隨義務(wù)指法律無明確規(guī)定，當事人也無明確約定，但為維護當事人的合法利益，依據(jù)社會上一般交易觀念，合同當事人應(yīng)當履行的義務(wù)，主要包括注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、通知義務(wù)、說明義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、忠實義務(wù)等。［1］（P36－37）（2）附隨義務(wù)是指依照法律、法規(guī)規(guī)定合同當事人所應(yīng)承擔的義務(wù)，而不是依照當事人的約定而產(chǎn)生的義務(wù)。［2］（P368）（3）附隨義務(wù)是在給付義務(wù)之外，為保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)而需要債務(wù)人履行的其他義務(wù)。［3］（P26－27）（4）附隨義務(wù)是給付義務(wù)之外的，是基于誠實信用原則或者是根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的義務(wù)。［4］（P69）筆者認為，所謂合同的附隨義務(wù)是指當事人在合同中沒有約定或者約定不明確，但根據(jù)法律、法規(guī)的直接規(guī)定以及其原則性的規(guī)定或者根據(jù)誠實信用的原則及合同的性質(zhì)、目的和交易習慣，當事人應(yīng)當履行的合同義務(wù)。由此可知，旅游服務(wù)合同的附隨義務(wù)是指當事人在合同中沒有約定或者約定不明確，但根據(jù)《旅游法》等相關(guān)法律、法規(guī)的直接規(guī)定以及其原則性的規(guī)定或者根據(jù)誠實信用的原則及交易習慣，為完成和實現(xiàn)旅游目的，當事人應(yīng)當履行的合同義務(wù)。雖然合同的附隨義務(wù)是雙方的，但由于在旅游服務(wù)合同中，作為旅游者的一方是弱者，旅游者不履行附隨義務(wù)損害旅游經(jīng)營者的情況是極其罕見的，因此本文只談旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)的特征。

旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)特征有三：

（一）附隨義務(wù)在旅游服務(wù)合同中沒有約定或者約定不明確

合同通常是以語言文字為載體的，但由于語言文字的多義性，加之人們認識能力的有限性，合同當事人幾乎是不可能將在合同履行過程中所能出現(xiàn)的一切情況都能預料到并進而寫到合同中。旅游服務(wù)合同作為一種涉及吃、住、行以及游玩各個環(huán)節(jié)，且每一名旅游者的情況也千差萬別的合同，當事人不可能把在合同履行過程中的方方面面都考慮周到并無遺漏地寫進合同，因而總會有合同中沒有約定或者約定不明的情況存在。例如，某旅游者甲在旅游中手機沒有電了，這時家里出現(xiàn)了緊急情況需要告訴甲并需要他馬上回去，其家屬將電話打到旅游經(jīng)營者一方的導游手機上，而此時旅游者甲正在五公里以外的高山上，這在旅游服務(wù)合同中是不可能有約定的。此時，旅游經(jīng)營者是否有義務(wù)將該消息告知旅游者甲，關(guān)鍵就是對其是否負有附隨義務(wù)的認定問題。

（二）旅游經(jīng)營者附隨義務(wù)的依據(jù)或者來源是法律規(guī)定與誠實信用的原則

合同義務(wù)的來源和根據(jù)當然是當事人在合同中的約定，合同的附隨義務(wù)由于在合同中沒有約定，那就只能去找其他的根據(jù)。《旅游法》、《消費者權(quán)益保護法》、《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》等法律、法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定以及原則性規(guī)定中，如果規(guī)定了旅游經(jīng)營者對旅游者的義務(wù)，旅游經(jīng)營者當然要遵守法律履行法律規(guī)定的義務(wù)，即使按從《合同法》第60條關(guān)于“當事人應(yīng)當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”規(guī)定，其性質(zhì)也仍然是法律規(guī)定的義務(wù)，因為如果沒有這樣的規(guī)定，就沒有理由要求另一方承擔合同所沒有約定的義務(wù)。所以，在筆者看來，歸結(jié)到一點，旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)的依據(jù)或者來源是法律的規(guī)定。例如，《旅游法》在第二章旅游者這一章中，就規(guī)定了“旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍！保ǖ?0條），“殘疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活動中依照法律、法規(guī)就有關(guān)規(guī)定享受便利和優(yōu)惠。”（第11條）旅游者在人身、財產(chǎn)安全遇有危險時，有請求救助和保護的權(quán)利。“（第12條）等等。在《旅游法》的其他部分還規(guī)定了旅游經(jīng)營者對旅游者個人信息的保密義務(wù)（第52條），對旅游活動中的有關(guān)事項事先向旅游者作出說明的義務(wù)（第80條）等，這些對旅游經(jīng)營者法律義務(wù)的直接規(guī)定，在旅游服務(wù)合同的履行中，也當然就是旅游經(jīng)營者義務(wù)，即旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)。甚至像“景區(qū)接待旅游者不得超過景區(qū)主管部門核定的最大承載量”（第45條）的規(guī)定，雖然不是對旅游經(jīng)營者直接的義務(wù)性規(guī)定，但如果旅游經(jīng)營者明知道景區(qū)游客的承載量已經(jīng)達到或者超過主管部門核定的最大承載量的情況下，仍然帶領(lǐng)旅游者進入該景區(qū)旅游，從而導致旅游者人身或者財產(chǎn)損失的，也可以認為履行合同義務(wù)不符合約定的情況。此外，像《侵權(quán)責任法》中關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責任在旅游服務(wù)合同中也可以認為是旅游經(jīng)營者對旅游者的合同附隨義務(wù)；在《導游管理條例》中所規(guī)定的導游要“……禮貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族風俗和生活習慣。”“導游人員進行導游活動時，應(yīng)當向旅游者講解旅游地點的人文和自然情況，介紹風土人情和習俗；但是，不得迎合個別旅游者的低級趣味，在講解介紹中摻雜庸俗下流的內(nèi)容。”（第12條）很顯然，如果導游人員在進行導游活動時不遵守上述規(guī)定的，可以認為是違反了旅游經(jīng)營者對旅游者的合同附隨義務(wù)。

（三）旅游者沒有放棄權(quán)利且不履行該義務(wù)導致明顯的不公平

一方的義務(wù)即是對方的權(quán)利。如果旅游者在訂立合同時或者在合同履行過程中放棄要求旅游經(jīng)營者履行合同附隨義務(wù)，那也就不再存在旅游經(jīng)營者的合同附隨義務(wù)問題。但是，由于旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)的復雜性，要準確認定到底哪些義務(wù)是旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)，易言之，旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)的邊界在哪里，則要看不不履行該義務(wù)是否會導致對旅游者基本權(quán)利造成損害或者出現(xiàn)合同權(quán)利義務(wù)較為明顯的不公平，而不是沒有條件和邊界的一切“通知、協(xié)助、保密等”義務(wù)。這在下面關(guān)于旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)的種類及認定中將做進一步的論述。

二、旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)主要種類

我國《旅游法》沒有給旅游服務(wù)合同下定義。1999年在《合同法（征求意見稿）》中曾將旅游合同規(guī)定為“旅游合同是旅行社提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費用的合同。”［5］很顯然，這樣的定義對人們認識旅游合同并沒有什么幫助。筆者比較傾向于這樣的定義：“旅游合同是旅游營業(yè)人以營利為目的與旅游者簽訂的包價旅游或代辦旅游的合同。”［6］我們一般所指的旅游服務(wù)合同即是指包價旅游合同，從出發(fā)到旅游結(jié)束都有旅游經(jīng)營者安排和服務(wù)，包括交通、住宿、景點游覽、飲食供應(yīng)等全過程。旅游服務(wù)需要旅游經(jīng)營者與酒店、飯店以及交通運輸經(jīng)營者共同完成的，因而，其附隨義務(wù)自然也就涉及到包括交通、住宿、景點游覽、飲食供應(yīng)等全過程。由于在交通方面有客運合同這樣一個有名合同，有比較完善的法律規(guī)定，因而旅游經(jīng)營者在這一部分的附隨義務(wù)我們省略不談，只談在住宿、景點游覽、飲食供應(yīng)等過程中的附隨義務(wù)，當然也只能擇其要者分類來談。筆者以為主要有以下幾種附隨義務(wù)。

（一）對旅游者人身財產(chǎn)安全的保護義務(wù)

《旅游法》第12條關(guān)于“旅游者在人身、財產(chǎn)安全遇有危險時，有請求救助和保護的權(quán)利”的規(guī)定，《侵權(quán)責任法》第37條關(guān)于“賓館、商場、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條關(guān)于“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害、賠償權(quán)利人請求其承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，等等。這些規(guī)定的內(nèi)容如果沒有寫進旅游服務(wù)合同旅游經(jīng)營者的義務(wù)中，即可以根據(jù)上述法律規(guī)定認定為是旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)。

對對旅游者人身財產(chǎn)安全的保護義務(wù)還應(yīng)當包括旅游經(jīng)營者對在旅游活動中有關(guān)事項向旅游者進行說明和警示的義務(wù)，《旅游法》第80條分五個方面進行列舉和概括的方式進行了規(guī)定，其中第五項是“可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的其他情形”，由此看來其目的是為了保護旅游者的人身、財產(chǎn)安全。可以這樣認為，凡是旅游經(jīng)營者應(yīng)當注意到的有可能危及到旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游活動都應(yīng)當向旅游者進行說明和警示，否則即構(gòu)成違約。

（二）尊重旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰的義務(wù)

《旅游法》第10條關(guān)于“旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍钡囊?guī)定，《導游管理條例》第12條關(guān)于導游要“……禮貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族風俗和生活習慣。”“導游人員進行導游活動時，應(yīng)當向旅游者講解旅游地點的人文和自然情況，介紹風土人情和習俗；但是，不得迎合個別旅游者的低級趣味，在講解介紹中摻雜庸俗下流的內(nèi)容”的規(guī)定，等等。如果導游在向旅游者講解某一個旅游旅游景點時，對信仰某一宗教的人或者對某一民族的某個做法和習慣進行貶損，而該旅游團隊中恰好又有仰該宗教的旅游者或者該民族的旅游者，這即可以認定旅游經(jīng)營者沒有履行尊重旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰的義務(wù)，構(gòu)成違反旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)。

（三）對殘疾人、老年人、未成年人等特殊情況的旅游者給予便利和優(yōu)惠的義務(wù)

《旅游法》第11條關(guān)于“殘疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活動中依照法律、法規(guī)就有關(guān)規(guī)定享受便利和優(yōu)惠”規(guī)定，要求旅游經(jīng)營者依照法律、法規(guī)就有關(guān)規(guī)定給予這些特殊人群享受便利和優(yōu)惠當然是不言自明的事情。筆者認為，更重要的是所提供的旅游項目要符合這些特殊人群的具體情況，這也可以從有關(guān)法律規(guī)定中找到根據(jù)，例如，《旅行社管理條例實施細則》第50條規(guī)定：“旅行社應(yīng)當為旅游者提供符合保障旅游者人身、財物安全的服務(wù)，對可能危及旅游者人身、財物安全的項目，應(yīng)當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并防止危害發(fā)生的措施；對旅游地可能引起旅游者誤解或產(chǎn)生沖突的法律規(guī)定、風俗習慣、宗教信仰等，應(yīng)當事先給旅游者以明確的說明和忠告”，這里顯然包括了對不同情況的旅游者要不同對待的含義，例如，適合身體健康的青年人，即符合保障身體健康的青年旅游者人身安全的旅游項目，未必就適合老年人、殘疾人和未成年人等；對旅游地可能引起旅游者誤解或產(chǎn)生沖突的法律規(guī)定、風俗習慣、宗教信仰等，采用某種說明方法可以達到向青年和成年的旅游者說明，但同樣的方法未必能向未成年的和沒有文化的老年旅游者顯說明和警示，且因此使這些特殊的旅游者人身、財產(chǎn)受到損害的，即可以認為旅游經(jīng)營者違反旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者的附隨義務(wù)。

（四）遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣對旅游者通知、協(xié)助、保密等義務(wù)

這一條附隨義務(wù)可以認為是根據(jù)法律的原則性規(guī)定所產(chǎn)生的義務(wù)，該義務(wù)是否會產(chǎn)生以及義務(wù)的具體情況，完全要根據(jù)旅游服務(wù)合同履行過程中發(fā)生的具體情況來決定。如在本文開頭所舉的例子中，某旅游者甲在旅游中手機沒有電了，這時家里出現(xiàn)了緊急情況需要告訴甲并需要他馬上回去，其家屬將電話打到旅游經(jīng)營者一方的導游手機上，而此時旅游者甲正在五公里以外的高山上。此時，對于旅游經(jīng)營者就有義務(wù)將該消息及時告訴旅游者甲并協(xié)助甲及時返回；如果甲沒有出現(xiàn)這樣一個特殊情況，旅游經(jīng)營者自然就沒有這樣的附隨義務(wù)。再比如某旅游者乙在旅游景區(qū)旅游時因本人的原因迷路了，乙打電話要求導游來找自己，這時旅游經(jīng)營者也就產(chǎn)生了一個將乙找回來的附隨義務(wù)。

三、旅游經(jīng)營者違反合同附隨義務(wù)的認定及責任承擔

（一）違反合同附隨義務(wù)的違約人應(yīng)當有過錯

我國《合同法》第107條關(guān)于“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損等違約責任”的規(guī)定，確立了違約責任的無過錯責任原則。合同所產(chǎn)生的附隨義務(wù)雖然沒有明確規(guī)定是有過錯才承擔責任，但是，像遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣對旅游者通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，很顯然是要求當事人在力所能及的條件和范圍內(nèi)盡義務(wù)的，當事人沒有注意到也不可能注意到的情況下，即沒有過錯的情況下而沒有履行合同附隨義務(wù)，也要求其承擔違約責任是明顯不公平的。而對旅游者人身財產(chǎn)安全的保護義務(wù)這一附隨義務(wù)，我國《侵權(quán)責任法》中已經(jīng)規(guī)定了是過錯責任，當雙方存在合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為合同的附隨義務(wù)時，其性質(zhì)也不應(yīng)當有改變，而事實上如果要求旅游經(jīng)營者承擔無過錯責任是根本做不到的，即使警察也做不到，因而只能是過錯責任，即過錯責任才是合理的。這里關(guān)鍵的問題就是過錯的認定問題。

這里我們通過一個真實的典型案例來看如何認定履行合同附隨義務(wù)中的過錯。［7］（P200－215）該案例的基本情況是這樣的：1998年8月23日下午2時許，深圳某公司的總經(jīng)理王翰（女，23歲）來上海為參加一個會議住進上海銀河賓館（四星級）1911客房。當日下午4時40分左右被罪犯仝瑞寶殺害在客房內(nèi)，其財物人民幣2萬余元及手表等也被劫走。罪犯仝瑞寶于當日下午2時許進入賓館，4時52分離開，在此期間在賓館內(nèi)電梯7次上下，賓館既沒有對其進行登記，保安人員對其反常舉動也沒有警惕和盤問。賓館直到第二天9時許才發(fā)現(xiàn)王翰被殺死在客房內(nèi)。在王翰入住賓館直到被賓館發(fā)現(xiàn)王翰被殺期間，王翰的男友及父母將電話打到王翰的1911客房內(nèi)無人接聽，曾多次提出要求讓服務(wù)員到1911客房內(nèi)找王翰，服務(wù)員見房間門口有“請勿打擾”的提醒牌，服務(wù)員連門也未敲就退了回去，并以禮貌的語言堅決回絕了他們的要求，直到第二天9時才總算引起了賓館服務(wù)員的憐憫之心，打開了1911客房門，發(fā)現(xiàn)了真相。銀河賓館自行制定的《銀河賓館質(zhì)量承諾細則》中規(guī)定有“24小時的保安巡視，確保您的人身安全”，“若有不符合上述承諾內(nèi)容，我們將立即改進并向您賠禮道歉、費用打折、直至賠償”等內(nèi)容。1998年9月28日，被害人王翰的父母王利毅、張麗霞訴諸法院，要求被告銀河賓館承擔違約責任、侵權(quán)責任及消費者保護法上的責任，賠償被搶劫的財物、喪葬費以及對王翰生前教育撫養(yǎng)費等798860元，精神損失費500000元并承認錯誤、賠禮道歉。上海長寧區(qū)法院一審認為，銀河賓館未兌現(xiàn)其關(guān)于服務(wù)質(zhì)量的承諾，應(yīng)承擔違約責任，違約賠償數(shù)額按照本案實際情況酌定，據(jù)此，判決銀河賓館賠償二原告人民幣8萬元，駁回二原告的其他訴訟請求。判決后雙方均提出上訴。上海第一中級人民法院二審認為，王翰與銀河賓館成立以住宿、服務(wù)為內(nèi)容的合同關(guān)系。賓館應(yīng)采取切實的安全防范措施，以使住客在賓館內(nèi)免遭非法侵害，否則即為違反合同義務(wù)，賓館并應(yīng)因此承擔違約責任。仝瑞寶之舉動顯屬異常，銀河賓館疏于注意，致其監(jiān)控、保安等用于履行安全保障義務(wù)的設(shè)置形同虛設(shè)，使住客王翰處于不安全境地，最后慘遭歹徒殺害。據(jù)此可以認認定銀河賓館未能履行其對王翰的安全保障義務(wù)，其行為已構(gòu)成違約。由于王翰未能充分利用賓館提供的安全設(shè)施，其對事件的發(fā)生亦具有輕度過失。原審確定的賠償數(shù)額是適當?shù)摹?jù)此，判決駁回上訴、維持原判。

這個15年前的判決之所以在今天還常常被人們提起，其主要價值就是對合同附隨義務(wù)認定方面的借鑒意義。一家四星級的賓館且設(shè)有保安和監(jiān)控設(shè)施，在歹徒在賓館內(nèi)電梯7次上下且逗留兩個多小時的情況下，沒有引起賓館人員的注意，這很顯然是沒有盡到保安的責任的，確實如二審判決所認定的是“形同虛設(shè)”。旅游服務(wù)合同并不是住宿服務(wù)合同，但旅游服務(wù)合同是包括住宿服務(wù)合同在內(nèi)的，，如果旅游者在旅游服務(wù)合同中也是按照合同約定住在這樣一個四星級的酒店內(nèi)，當然也應(yīng)當按照這樣的標準來認定旅游經(jīng)營者是否盡到了合同附隨義務(wù)中的保護義務(wù)。但筆者對這個判決也有不同意見，因為在銀河賓館自行制定的《銀河賓館質(zhì)量承諾細則》中有關(guān)于“24小時的保安巡視，確保您的人身安全”，“若有不符合上述承諾內(nèi)容，我們將立即改進并向您賠禮道歉、費用打折、直至賠償”的規(guī)定，依照我國《合同法》的規(guī)定，該內(nèi)容是比較明確的，完全可以認為是一種要約，盡管沒有寫到合同中來，雙方只要后天成立，也完全可以作為合同的內(nèi)容存在，那這樣就不再屬于合同附隨義務(wù)問題。一審雖然已經(jīng)注意到這個問題，但并沒有以此作為判決的依據(jù)。如果屬于合同約定的義務(wù)就應(yīng)當承擔無過錯責任，即只要不履行合同義務(wù)即為違約，違約造成了損失就要全額賠償，但一審并沒有這樣做。二審在則完全忽略了賓館還有這樣一個約定，但如果在沒有賓館有這樣一個承諾情況下，二審認定賓館有過錯還是正確的，值得借鑒的。

筆者認為，只要在法律沒有明文明確規(guī)定的情況下應(yīng)是按照誠實信用的原則來認定過錯的有無。“該原則要求一切市場參加者在民事權(quán)利行使和民事義務(wù)履行中要遵循誠實商人和誠實勞動者的道德標準，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益，目的在于平衡當事人之間的利益。”［8］（P152－153）在筆者看來，就是“己所不欲，勿施于人”，“要設(shè)身處地想到合同的相對方且盡力而為”。銀河賓館案顯然是沒有設(shè)身處地想到合同的相對方且盡力而為。其他如對對旅游者通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，只要遵循上述“己所不欲，勿施于人”，“要設(shè)身處地想到合同的相對方且盡力而為”的觀點也可以正確當事人是否有過錯，即認定合同附隨義務(wù)的有無和是否得到了適當?shù)穆男小?/p>

（二）違反合同附隨義務(wù)的舉證責任問題

旅游經(jīng)營者違反合同附隨義務(wù)是否履行已經(jīng)履行是否到位，這是在解決賠償問題的前提條件。因為只有在旅游經(jīng)營者沒有履行旅游服務(wù)合同附隨義務(wù)或者雖然已經(jīng)履行但履行不到位的情況下造成旅游者損失的，旅游經(jīng)營者承擔賠償責任的問題。筆者認為，旅游者要求旅游經(jīng)營者承擔因不履行合同附隨義務(wù)造成的賠償責任，首先要舉證證明自己受到了損害并初步怎么該損害是由于旅游經(jīng)營者不履行合同的附隨義務(wù)的結(jié)果，然后，由旅游經(jīng)營者就自己已經(jīng)履行了合同的附隨義務(wù)或者履行合同附隨義務(wù)是合適的、是到位的，或者舉證證明自己不該有這樣一個附隨義務(wù)，如果證明不了，那就應(yīng)當承擔因為不履行合同附隨義務(wù)給旅游者造成的損害。這樣做，即要求由旅游經(jīng)營者就自己是否應(yīng)當有這樣的附隨義務(wù)以及是否履行了合同附隨義務(wù)是符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)定的若干規(guī)定》第5條關(guān)于“對合同是否履行發(fā)生爭議，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任”的規(guī)定。這樣，也可以和旅游者選擇提起侵權(quán)之訴有區(qū)別，因侵權(quán)之訴要求提起侵權(quán)之訴的人要承擔被告有過錯的舉證責任，但可以獲得比提起合同之訴得到更多的賠償——多得到精神損害賠償這部分（在受到人身損害的情況下）。如果合同之訴也同樣要求旅游者與提起侵權(quán)之訴同樣的舉證責任，按就不存在合同之訴了而僅存侵權(quán)之訴了。反之，如果都要求由旅游經(jīng)營者承擔自己是否已經(jīng)履行了合同的附隨義務(wù)的舉證責任，也同樣不存在合同之訴了。在舉證責任上有這樣的區(qū)別和劃分，既符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也符合合同之訴和侵權(quán)之訴各自的舉證規(guī)則和法律規(guī)定。

［1］吳忠偉.合同附隨義務(wù)的認定［J］.經(jīng)濟與法，2003，（10）.

［2］姜福庭.政策與法律教育概論［M］.哈爾濱：黑龍江人民出版社，2001.

［3］凌捷.航空公司違反合理告知義務(wù)后民事責任的承擔——楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛［J］.最高人民法院公報，2003，（5）.

［4］崔建遠.合同法［M］.北京：北京大學出版社，2012.

［5］杜軍.旅游合同研究［J］.西南民族學院學報，2001，（5）.

［6］王惠靜.論旅游合同中當事人的權(quán)利和義務(wù)［A］.楊富斌，韓玉靈，王天星.旅游法論叢（第一輯）［C］.北京：中國旅游出版社，2005.

［7］沈志先.公報案例精析［M］.北京：法律出版社，2010.

［8］董學立.民法基本原則研究［M］.北京：法律出版社，2011.