社會保險先行支付的法律性質定位——一個類型化的初步思考

楊 華 張 琦

（長春工業大學 人文學院，吉林 長春130012）

2011年7月1日正式實施的《社會保險法》在第30條、41條和42條確立了先行支付制度，同時實施的《社會保險基金先行支付暫行辦法》對先行支付進行了具體化的詮釋，使其成為《社會保險法》中最具有實務操作性的制度。然而，作為被保險人和勞動者福音的先行支付制度實施效果差強人意，［1］除去法律的權威性不足、執法人員的素質有待提高等因素以外，最根本的原因在于先行支付缺乏厚植的理論基礎，尤其是法律制度正當性的求證不夠。基于此，筆者以類型化為研究進路，在解讀現有立法的基礎上，嘗試探尋先行支付的法律性質定位，以期為《社會保險法》的實施與適用助力。

一、先行支付的類型化整理

類型思維是人類思維的方式之一，類型化研究作為法學的基本研究方法近年來備受關注，不僅在法學方法論層面有經典學者的深度論證，就是在部門法學領域，類型思維也獲得了滲透性發展。［2］學界對先行支付的類型化研究有兩種進路：一是通過立法的直觀解讀，將先行支付分為三種法定情形，即第三人侵權導致傷病的醫療費用補償的醫療保險基金先行支付、由于第三人原因造成工傷的醫療費用補償的工傷保險基金先行支付、用人單位未繳納工傷保險費時工傷保險待遇支付的工傷保險基金先行支付；［3］二是根據具體法規內容抽象其本質差異，將先行支付類型化為墊付性先行支付和保險性先行支付，［4］進而對應不同的行使條件和法律效果。類型化思維不同于個別直觀，具有描述性、開放性與涵攝性等特征。［5］比較上述關于先行支付的兩種進路，筆者認為后者更符合類型化思維的本質。本文將借用墊付性先行支付和保險性先行支付的分類思路，遵循詞源的文義，立足于當前的立法文本，對先行支付進行類型化整理。

（一）保險類先行支付

保險類先行支付以社會保險法律關系的存在為前提，先行支付的請求權人須通過繳納社會保險費而獲得被保險人資格，當被保險人因第三人侵權導致傷病或被認定為工傷時，社會保險基金承擔由此產生的醫療費用補償屬于社會保險法律關系中的當為義務。所謂先行支付只是針對最終賠償責任主體——侵權第三人而言，程序意義大于實體意義。根據現行立法，保險類先行支付主要針對第三人侵權導致傷病而引發的醫療費用補償，具體可以類分為醫療保險基金的先行支付和工傷保險基金的先行支付兩種，前者對應《社會保險法》第30條和《社會保險基金先行支付暫行辦法》第2條；①根據《社會保險法》，由第三人負擔的醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍，此時先行支付一般被視為墊付類先行支付，但筆者堅持認為，參保人繳納保險費成為醫療保險法律關系的被保險人，獲得保險保障是其當然權益，所謂的墊付屬性突破了墊付的詞源本義，違逆了制度的合理邏輯，是對參保人權益的侵損。因此，本文立足于文本解釋但不囿于文本內容，將此處的先行支付歸類為保險類先行支付。后者對應《社會保險法》第42條、《社會保險基金先行支付暫行辦法》第4條和第5條第1款和第2款。

（二）墊付類先行支付

根據2011年版的《現代漢語詞典》，所謂墊付是指暫時替人付錢。置換為法律語境來看，墊付人并非真正的義務主體，毋寧說是行為主體，類似于民商法上的代為清償人。進言之，墊付人與被墊付人之間，尤其是墊付人與墊付請求權人之間通常沒有原因性的基礎法律關系。在社會保險法中，不參保繳納保險費，無法形成社會保險法律關系，當社會保險基金墊付社會保險待遇時，社會保險機構只能是程序上的行為義務主體，而非社會保險法律關系中的義務主體。因為缺少社會保險法律關系，社會保險基金支付社會保險待遇沒有基礎法律關系支撐，立法所規定的先行支付只能是墊付，具有暫時性和替代性，體現了一種社會救助屬性，符合社會法傾斜保護弱者的基本原則。承延上文的分析邏輯，結合《社會保險法》第41條、第42條與《社會保險基金先行支付暫行辦法》第4條、第5條第3款和第4款、第6條的法條內容，我們認為，墊付類先行支付主要面向工傷保險領域中用人單位未繳納工傷保險費情形，具體又可分為第三人侵權導致工傷的醫療費用補償和非第三人侵權的工傷保險待遇支付。

類型化整理只是類型思維的第一步，我們尚需探源保險類先行支付和墊付類先行支付的法律制度本質，從而發現實務適用中的法律，構筑先行支付的法律規范體系。

二、保險類先行支付的法律性質定位

保險類先行支付又可稱為醫療費用先行支付，具體針對第三人侵權導致傷病或工傷的情形。社會保險法律關系的存在是保險類先行支付的前提，而繳納保險費，在發生傷病或工傷需支付醫療費用時享受保險保障，則是一切保險（包括社會保險和商業保險）制度的應然邏輯。

在商業保險領域，醫療費用保險是對意外傷害保險和健康保險中醫療費用支付補償險種的統稱。在第三人侵權致傷病場合，醫療費用支付補償存在保險補償與第三人侵權賠償兩種獲取途徑，被保險人能否雙重受益取決于損害填補原則與代位求償制度的適用與否。②根據我國《保險法》第46條規定，醫療費用保險屬于人身保險，不適用損害填補原則和代位求償制度。

盡管社會保險與商業保險在公私屬性方面存在本質差異，然而，針對第三人侵權引致的醫療費用支付補償這一問題域，在利益衡量、理論基礎與制度安排等方面，無論是社會保險還是商業保險都面臨著取舍的抉擇，共同的保險制度本質也決定了彼此借鑒的可能性。不同于《保險法》肯定被保險人雙重受益的立法內容，《社會保險法》明確否定了被保險人的雙重獲益，社會保險經辦機構在先行支付醫療費用補償后對侵權第三人的追償類似于保險代位求償，由此，本文嘗試探討先行支付與保險代位求償權在法律制度上的邏輯關系。

（一）當然保險權益與雙重受益的禁止

我國《社會保險法》第30條規定：應當由第三人負擔的醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍。筆者認為，該條規定違逆了社會保險法律關系中保險費繳納義務與保險保障權利這一對價平衡的合理邏輯，侵損了參保被保險人的合法權益，一個“先行支付”雖然能解治病之急，但卻因該法條沾上了“墊付”的味道。

1.醫療費用補償是被保險人的當然保險權益。不同于社會保障體系中的社會救助與社會福利，社會保險以繳納保險費作為享受保險給付的前提條件。商業保險中有對價平衡原則，即根據保險精算，微觀上個體的保險費繳納與保險給付呈正相關性，宏觀上危險共同體內部保險費總和與保險人的支出總額大體相等。對價平衡原則不僅僅是表面上簡單的數量平衡，更是在實質上為保險人的保險費繳納請求權與被保險人的保險金給付請求權提供了合法性與合理性的理論基礎。同樣道理亦可適用于社會保險領域。被保險人繳納或被保險人與其用人單位共同繳納保險費形成醫療保險基金或工傷保險基金，一旦被保險人發生傷病或工傷須支付一定的醫療費用，根據對價平衡原則，被保險人當然獲得要求醫療保險基金或工傷保險基金補償醫療費用支出的請求權。

社會保險具有保險費繳納義務與保險待遇享有權利一致性的特征，患有或發生傷病是醫療保險和工傷保險中醫療費用支付補償的唯一前提原因，第三人侵權的介入并不能中斷這一因果鏈條的邏輯關系。承認被保險人在第三人侵權情形下請求醫療保險基金和工傷保險基金支付醫療費用是一種當然保險權益，不僅僅是國家對社會責任的勇于擔當，更符合節約社會成本的效率原則和分散風險于無形的保險法則。

2.保險代位求償是雙重受益禁止的必然結果。無論商業保險還是社會保險都具有兩個基本功能：分散風險和經濟補償。損害填補原則是商業保險的核心原則之一，是指在補償性保險合同中，被保險人因保險事故所遭受的損失，應如數獲得補償，以使被保險人在經濟上，恰好能恢復至保險事故發生以前的狀態。與民法上的損害賠償制度中“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”的法理一脈相承，保險損害填補原則的反面是不當得利禁止原則，［6］進言之，被保險人不能因保險補償而獲得額外的利益，即雙重受益。由此，保險代位求償成為必然的選擇。對于保險代位求償的適用范圍，我國現行《中華人民共和國保險法》將其限于財產保險，我國學界主流觀點則大多贊同保險代位求償的適用范圍為損害保險（也稱補償性保險），［6］［7］［8］即損害得以金錢衡量的保險類型。醫療費用保險屬于典型的損害保險，從保險法理來看，“醫療費用支出之損害的反面，性質上屬于消極保險利益，得于事后確定損害數額，可能發生被保險人不當得利之情事應為保險代位制度所涵蓋。”［9］

強制性的社會保險與自愿性商業保險性質迥異，但皆為風險應對機制，作為較為晚近的社會化立法，社會保險法不能摒棄已有法律體系中的便宜制度和立法技術獨善其身。承認保險代位求償在社會保險領域醫療費用支付中的適用，作用有三：一是補充社會保險基金，增強其保障力度；二是避免侵權第三人脫責，發揮侵權法的懲戒功能；三是防止被保險人的道德風險，鞏固社會保險根基。

綜上，社會保險中的醫療費用支付屬于損害保險范疇，具有典型的可計算性，遵循損害填補原則，禁止被保險人雙重受益，表現為代位求償制度的具體應用。

（二）先行支付的法律性質——保險代位求償權行使的要件之一

我國正實施的《社會保險法》和《社會保險基金先行支付暫行辦法》，針對相同領域問題規定了先行支付制度，那么，先行支付與保險代位求償是怎樣一種關系呢？

在第三人侵權場合，一般認為保險人行使代位權時至少應滿足三個要件：（1）被保險人對第三人須有賠償請求權；（2）保險人已對被保險人給付保險金；（3）保險代位權范圍以保險補償金為限。其中第二個要件“保險人已對被保險人給付保險金”說明保險人只有向被保險人先行給付保險金，才能行使代位求償權。由此，筆者認為，社會保險法所規定的先行支付只是社會保險機構向侵權第三人行使保險代位權的前提要件，是保險代位求償制度實施的一個必要環節，從屬于保險代位求償制度。

既然保險類先行支付源于保險代位求償制度，那么，對于保險類先行支付的行使條件與法律效果就可以在保險代位求償制度的范疇內予以梳理和分析。

（三）保險類先行支付的行使條件與法律效果

結合當前立法，保險類先行支付的行使條件主要有：1.社會保險法律關系有效成立，亦即城鎮職工或居民通過定期繳納基本醫療保險費（個人繳納或用人單位代扣代繳）和工傷保險費（用人單位繳納）獲得被保險人資格，基本醫療保險法律關系和工傷保險法律關系有效成立。2.第三人侵權導致傷病或工傷。在社會保險法律關系中，因傷病或工傷獲得社會保險保障是當然的邏輯關系，而只有第三人侵權導致傷病或工傷才涉及先行支付。承延上文分析，筆者并不認為第三人不支付醫療費用或無法確定第三人是保險類先行支付的行使條件。在社會保險法律關系有效成立的前提下，根據對價平衡原理，被保險人在傷病或工傷時醫療費用支付獲得社會保險機構補償是其當然權益，如果傷病或工傷是第三人侵權所致，被保險人則又獲得了醫療費用支付賠償的另一選擇途徑。在社會保險補償與第三人侵權賠償之間，被保險人有權利選擇能夠最大限度滿足自身補償需要的救濟途徑。一旦選擇社會保險補償即屬于先行支付的規制范疇。

保險類先行支付的法律效果是社會保險經辦機構有權就其先行支付的醫療費用向侵權第三人追償。換言之，社會保險經辦機構因先行支付獲得對侵權第三人的代位求償權。

三、墊付類先行支付的法律性質定位

墊付類先行支付運行于社會保險法律關系之外，主要針對用人單位沒有為職工參保的情形下職工發生工傷的處理。雖說是非常態，墊付類先行支付在我國卻有著廣闊的適用空間。據統計，截至2009年末，我國就業人員達到77995萬人，農民工總量為22978萬人，其中外出農民工數量為14533萬人，而全國參加工傷保險的人數僅為14896萬人。［10］我國工傷保險法律制度強制性不足，執法監督不到位，許多用人單位為逃避保險費的繳納，并未參保。根據《工傷保險條例》第62條的規定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。實務中許多用人單位拒絕支付或無力支付相關費用的補償，導致工傷職工的生計陷入困頓。為此，《社會保險法》和《社會保險基金先行支付暫行辦法》規定了墊付類先行支付制度，意在解決未參保職工工傷補償的問題。

（一）代為清償的制度契合

從語義角度看，墊付是指暫時替人付錢。墊付類先行支付是指在用人單位未繳納保險費的情況下，工傷保險機構暫時替侵權第三人或用人單位向工傷職工支付醫療費用補償或工傷保險待遇。于是，工傷職工、工傷保險機構與侵權第三人或用人單位之間形成一種多邊法律關系。筆者認為，這種法律關系可以借用民法上的代為清償理論來解釋。在民法理論中，所謂代為清償又稱代為履行，是指清償第三人與債權人、債務人并未達成轉讓債務的協議并成為合同當事人，而代替債務人履行債務的行為。根據第三人與債務人的關系，代為清償可分為有利害關系的第三人代為清償與無利害關系的第三人代為清償。其中，有利害關系的第三人代為清償即是代位清償。從清償的法律效果來看，就債的履行有利害關系的第三人進行清償的，于其清償限度內承受債權人的權利。而無法律上利害關系的第三人可依無因管理或不當得利的規定求償。［11］墊付類先行支付與民法上的代為清償制度相契合，理由如下：

1.工傷保險機構的先行支付屬于第三人清償。根據立法規范，墊付類先行支付適用于兩種情形：一是用人單位未依法繳納工傷保險費，職工由于第三人的侵權行為造成傷病被認定為工傷，職工與侵權第三人之間形成民事侵權賠償法律關系。二是用人單位未依法繳納工傷保險費，發生非第三人侵權的工傷事故，工傷職工與用人單位之間形成違約之債的法律關系，因此，用人單位是清償人，工傷職工是清償受領權人。由此可見，先行支付中的工傷保險機構屬于清償第三人，代替侵權第三人或用人單位向工傷職工履行債務。

2.墊付類先行支付符合代為清償的構成要件。根據民法理論，代為清償的構成要件有四項：（1）須依債之性質許由第三人為清償。工傷保險機構先行支付的是金錢之債，沒有人身專屬性，可以由第三人清償。（2）須當事人間無不許第三人為清償之訂定。根據常理，作為當事人的工傷職工與侵權第三人或用人單位之間不可能有不許第三人為清償的約定。（3）須債權人不得拒絕其清償。債權人是工傷職工，獲得醫療費用補償和工傷保險待遇是其當務之急，而先行支付的根本目的在于保護工傷職工的利益，工傷職工斷不會有拒絕工傷保險機構的理由和可能性。（4）須以為債務人之意思為之。用人單位未依法繳納工傷保險費，職工信息未在工傷保險機構登記，工傷職工與工傷保險機構之間不能形成常態的工傷保險法律關系，工傷保險機構為墊付類先行支付，自然不是履行自身的工傷保險義務，而是替侵權第三人或用人單位履行債務，由此才會有后續的追償權。

3.墊付類先行支付屬于法定代為清償。不同于約定代為清償和單方自愿代為清償，先行支付是《社會保險法》為工傷保險機構設定的一項法定義務，具有權威性、強制性和不可妥協性等特征。

4.墊付類先行支付屬于有利害關系的第三人代為清償。代為清償的第三人是否是有利害關系的第三人直接決定了第三人在清償后能否有代位追償的適用。探究實質，用人單位之所以未依法繳納工傷保險費，工傷保險機構或者其歸屬的社會保險行政管理部門執法監督不力是一個重要原因。社會保險法具有典型的公法屬性，諸多規范屬于強制性行政法規范，端賴依法行政和社保機構公法權力之實施；同時，根據《工傷保險條例》第2條和《社會保險費征繳暫行條例》第7條，我國工傷保險實為強制性保險。可見，工傷保險機構監督催繳不力給用人單位不履行依法繳納工傷保險費的義務創造了條件，導致工傷職工遺漏在工傷保險范圍之外，由此，我們認為工傷保險機構是有利害關系的代為清償人。

（二）墊付類先行支付的行使條件與法律效果

根據是否存在第三人侵權，墊付類先行支付可以分為第三人侵權情形下的先行支付與非第三人侵權情形下的先行支付，二者的行使條件不同。根據《社會保險法》第42條與《社會保險基金先行支付暫行辦法》第4條、第5條，第三人侵權情形下的墊付類先行支付行使條件包括：1.用人單位未依法繳納工傷保險費；2.工傷乃第三人的侵權行為所致；3.第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人；4.工傷職工或其近親屬持有工傷認定決定書、工傷等級鑒定結論與醫療診斷等費用的原始票據向社會保險經辦及機構書面申請。

根據《社會保險法》41條、《社會保險基金先行支付暫行辦法》第6條、第7條，非第三人侵權情形下的墊付類先行支付行使條件包括：1.用人單位未依法繳納工傷保險費；2.具備下列情形之一：用人單位被依法吊銷營業執照或者撤銷登記和備案的、用人單位拒絕支付全部或者部分費用的、依法經仲裁、訴訟后仍不能獲得工傷保險待遇，法院出具中止執行文書的、職工認為用人單位不支付的其他情形。3.工傷職工或其近親屬持有工傷認定決定書和工傷等級鑒定結論與醫療診斷等費用的原始票據向社會保險經辦機構書面申請。

墊付類先行支付的法律效果，從代為清償制度的角度來看，社會保險經辦機構屬于有利害關系的清償第三人，其先行支付工傷醫療費用或工傷保險待遇的行為可視為代位清償，在先行支付的額度范圍內有權向侵權第三人或用人單位追償。

四、結語

伴隨著《社會保險法》的出臺，社會保險基金先行支付的規定引起了學界與實務界的廣泛熱議。在學界，學者的褒揚多于質疑，肯定其人本價值，認為其具有制度寬容性；［12］在實務界，質疑聲不斷，認為“社會保險經辦機構無權將基金先行支付給未參保繳費的職工”。有關先行支付的立法規定“在今后的工作實踐中，將會成為最難把握最不容易執行好的條款”。［13］先行支付的立法規定體現了社會保險基金的可持續性與被保險人（或職工）權益保障的調和，而本文對先行支付的法律性質定位的探討意在從制度邏輯和法技術方面論證其作為一項法律制度的正當性。

通過上文分析可知，根據是否以保險法律關系存在為前提，先行支付可以類型化為保險類先行支付與墊付類先行支付兩種，二者的法律性質定位分別是保險法上的代位求償制度與民法上的代為清償制度。雖然制度內容各有差異，但是最終結果卻因為代位追償而歸于一處。如此結果并未削弱本文論證的價值，反倒是證明了本文對先行支付的法律性質探求的適宜性。兩種法律性質定位指向不同的制度理念與制度邏輯：保險類先行支付基于社會保險基金的保險給付義務，是被保險人的當然權益；墊付類先行支付則更多地體現了社會救助理念，具有較強的傾斜保護色彩。

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