試論制作錄音制品使用音樂作品法定許可的法理基礎——兼評我國著作權法修改草案第46條

□ 蔡偉強

一、問題之提出

法律規范的意義在于人們正確理解法律規定的目的和內涵，起到指引人們行為的規范作用，只有當法律被正確理解和適用，才能達到法律實施的效果并產生法律實效。2012年3月31日，國家版權局發出通知，在其網站上公布我國著作權法修改草案并征求社會公眾意見，其中第46條規定（以下簡稱“草案第46條”）關于錄音制品首次出版3個月后可不通過原作者同意進行“翻唱”。公布后瞬間一石激起千層浪，引起了網友以及音樂界人士的大量關注，有些激進的網友更有甚言：“我國大陸地區音樂將全面進入翻唱時代，在央視春晚上翻唱《春天里》歌曲一炮走紅的旭日陽剛不僅能唱《春天里》，還能唱網絡流行歌曲《愛情買賣》。”

農民工組合旭日陽剛憑借汪峰歌曲《春天里》成名后，各種商業演出和代言活動等行為接踵而至，《春天里》成為旭日陽剛出席各種活動公開表演的必唱歌曲。隨后，汪峰也在網上要求旭日陽剛立即停止演唱其音樂作品《春天里》。創作《潮濕的心》等多首歌曲的著名歌曲家李廣平認為，現在草案第46條規定發生了變化，只要汪峰首次出版《春天里》歌曲三個月后，他人按照草案第46條規定向中國音樂著作權協會交納費用后翻唱就不會侵犯到汪峰的著作權，翻唱的人火了，但汪峰卻沒處說理去。著名音樂人高曉松認為，一首新歌在三個月內是難以家喻戶曉的，在這時就可以不經版權人許可翻唱翻錄，和一首歌紅了幾年你再去翻唱翻錄性質完全不同，這是赤裸裸的鼓勵盜版行徑。

從上述網民尤其專注于音樂行業的著名音樂人士對草案第46條的觀點，反映了社會公眾對著作權法原理中的音樂作品著作權和錄音制品制作者權的權利內容以及權利限制知之甚少。眾所周知，法律規范的基礎有其深厚的理論基礎以及邏輯背景，法律人與社會大眾理解法律最顯著的區別在于對法律規范進行法律解釋適用以及論證說理的能力。關于草案第46條的規定，應分析之基本問題有兩個：一是制作錄音制品使用音樂作品法定許可的法理基礎是什么，二是草案第46條規定的正確法律解釋及評價。

二、制作錄音制品使用音樂作品的法定許可制度

一個完全性法律規范，系由構成要件及法律效果所組成。根據我國著作權法第40條第3款規定：“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可；但著作權人聲明不許使用的不得使用。”該法條的構成要件有兩個：他人已經把音樂作品合法錄制為錄音制品以及著作權人沒有聲明不許使用，法律效果為：錄音制作者可以不經著作權人許可直接制作錄音制品。比如，《春天里》歌曲由汪峰演唱后經大國文化唱片公司在CD專輯《信仰在空中飄揚》里出版，按照現行著作權法的規定，由此產生的音樂作品著作權屬于汪峰，表演該作品的表演者權也屬于汪峰，錄制產生的錄音制品制作者權屬于大國文化唱片公司。因此，上述的分析回應了廣大網友以及音樂人李廣平、高曉松對著作權法修改草案的誤讀，根本不存在現行著作權法以及修改草案將要規定鼓勵進入全民翻唱時代。

現行著作權法第40條第3款規范的適用情況是：唱片公司自己聘用歌手并將歌手演唱錄制下來制成錄音制品，再向音樂作品著作權人支付法定許可費。這樣就不存在未經許可以復制和發行的方式利用他人表演和錄音制品的侵權問題了，該法第40條第3款的用語是“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品”，從法解釋學文義解釋的角度看，“制作”一詞表明了唱片公司自己聘用歌手演唱并錄制。只要不存在汪峰聲明不許使用以及該歌曲已經被合法錄制為錄音制品，其他錄音制作者在交納音樂作品費用后就可以錄制為錄音制品。

但作為一個法律人，正確理解條文內容是其本職工作，但對于法律適用還遠遠不夠，還應當具有分析該條文產生的背后目的以及法理基礎，本文認為現行著作權法第40條第3款規定的法理基礎有以下兩點：

1.防止唱片公司對音樂作品制作錄音制品的壟斷。制作錄音制品法定許可制度創設的存在原因是為了防止唱片公司對其制作音樂作品的壟斷。鑒于當時的社會發展和經濟背景下，唱片很難像文字作品那樣被大量復制，一些大唱片公司與音樂作品著作權人簽訂獨占性許可協議由其錄音成錄制品進行出版。同時唱片行業的出租市場遠沒有現在的便利和廣泛，因此那些大唱片公司有可能借助市場壟斷地位提高唱片銷售價格，這不符合著作權法對鼓勵優秀作品廣泛傳播以及提高公眾精神文化的立法目的。

2.美國以及國際公約著作權立法對制作錄音制品的規定。1908年美國國會通過的《版權法修正案》率先對“制作錄音制品法定許可”作出了規定。1909年生效的《版權法修正案》規定了對該權利的限制。其中之一就是“制作錄音制品法定許可”，即只要音樂作品的版權人自己使用，或者允許或默認他人使用其音樂作品進行“機械復制”（即制作錄音制品），則他人就可以同樣的方式使用音樂作品，但應就每首音樂作品向版權人支付兩美分的報酬。美國國會對該法案的報告充分解釋了立法者利用該“法定許可”防止唱片市場被壟斷的目的。

《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第13條第1款明確允許成員國在保障音樂作品著作權人獲得報酬權的情況下，對其將音樂作品錄制為錄音制品的權利進行限制。我國作為該公約的成員國，在尚未對該條款作出保留的前提下，法律規定了與該公約相同的內容。只是在我國現行著作權法第40條第3款最后一句規定“著作權人聲明不許使用的不得使用”，本文認為由于這一句的除外條款規定作為制作錄音制品法定許可構成要件，不符合該條款本身制定的立法目的，違背了立法本意，實際上我國的規定是將制作錄音制品法定許可的權利交給了音樂作品著作權人，并不是真正的著作權法上法定許可制度，試想唱片公司與著作權人訂立獨家許可協議不允許其他唱片公司使用，其他唱片公司就不能使用音樂作品進行制作，也就不能達到防止唱片公司壟斷唱片價格的目的。

三、著作權法修正草案第46條法律規范分析及評價

在公眾對草案第46條提出種種批評的同時，本文認為有益的批評意見值得吸取，國家版權局公布法律草案的本身目的就是在廣泛征求意見，但每個人對該條款提出批評應當是在正確理解的基礎上并結合立法的目的、背景等情況下進行，否則偏離本意進行批評只會產生無的放矢。本文將結合法解釋學文義解釋、比較解釋、目的解釋對草案第46條法律規范進行分析，草案第46條規定，“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品”。草案第48條是關于申請使用音樂作品程序性規定，該規定并不影響實質使用音樂作品制作的權利，因此，該條款規定的內容真正符合發達國家關于著作權法中的制作錄音制品法定許可的法律規定，并刪除了“著作權人聲明不許使用的不得使用”這一不符合立法實質意義的除外規定。

第一，從文義解釋角度看，草案第46條法律規范結構的構成要件為：錄音制品首次出版3個月后以及草案第48條規定的申請使用音樂作品的程序性規定，法律效果為：其他錄音制作者使用其音樂制作錄音制品。該條款與現行著作權法第40條第3款相比，只是增加了錄音制品首次出版3個月后的時間規定和申請使用備案、指明作者、作品來源程序性規定，很明顯增加的內容比現行的規定更具合理性，更加有利于制作錄音作品法定許可的實踐性使用。

第二，正如本文第二部分美國著作權立法對制作錄音制品法定許可的論述來看，以比較解釋的角度看，我國現在正修改著作權法對此的規定符合國際趨勢。而從法律本身對該制度的規定防止唱片業壟斷的立法目的來看，草案第46條的規定真正建立起了制作錄音制品的法定許可制度，排除了著作權人保留自己聲明的權利。

制作錄音制品的法定許可制度建立，不會侵犯首次出版音樂作品的錄音制作者的權利，因為一般人理解的所謂翻唱（包含知名從事音樂行業人士）是指旭日陽剛翻唱汪峰《春天里》進行營利性公開演唱，而草案第46條并沒有允許他人未經許可營利地公開演唱他人的音樂作品，只是規定其他錄音制作者在聘用其他歌手非公開（如錄音棚）演唱《春天里》前提下才可以使用并制作音樂制品，這正是公眾對此問題的混淆關鍵點。

四、結論

法律規范的解釋適用離不開一定構成要件以及法律效果的分析，草案第46條確定的制作錄音制品法定許可制度分析同樣離不開構成要件以及法律效果的分析。綜上所述，正確理解和評價法律規范，需要對法律的概念以不同的法解釋學方法加以解釋才能真正理解法律的內涵和外延。正如王澤鑒教授所言，法律解釋乃法律使用上最重要、最困難的工作，所謂法律人的素養，多取決于其解釋法律以及論證說理的能力。

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