試論制作錄音制品使用音樂(lè)作品法定許可的法理基礎(chǔ)——兼評(píng)我國(guó)著作權(quán)法修改草案第46條

□ 蔡偉強(qiáng)

一、問(wèn)題之提出

法律規(guī)范的意義在于人們正確理解法律規(guī)定的目的和內(nèi)涵，起到指引人們行為的規(guī)范作用，只有當(dāng)法律被正確理解和適用，才能達(dá)到法律實(shí)施的效果并產(chǎn)生法律實(shí)效。2012年3月31日，國(guó)家版權(quán)局發(fā)出通知，在其網(wǎng)站上公布我國(guó)著作權(quán)法修改草案并征求社會(huì)公眾意見(jiàn)，其中第46條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“草案第46條”）關(guān)于錄音制品首次出版3個(gè)月后可不通過(guò)原作者同意進(jìn)行“翻唱”。公布后瞬間一石激起千層浪，引起了網(wǎng)友以及音樂(lè)界人士的大量關(guān)注，有些激進(jìn)的網(wǎng)友更有甚言：“我國(guó)大陸地區(qū)音樂(lè)將全面進(jìn)入翻唱時(shí)代，在央視春晚上翻唱《春天里》歌曲一炮走紅的旭日陽(yáng)剛不僅能唱《春天里》，還能唱網(wǎng)絡(luò)流行歌曲《愛(ài)情買賣》。”

農(nóng)民工組合旭日陽(yáng)剛憑借汪峰歌曲《春天里》成名后，各種商業(yè)演出和代言活動(dòng)等行為接踵而至，《春天里》成為旭日陽(yáng)剛出席各種活動(dòng)公開(kāi)表演的必唱歌曲。隨后，汪峰也在網(wǎng)上要求旭日陽(yáng)剛立即停止演唱其音樂(lè)作品《春天里》。創(chuàng)作《潮濕的心》等多首歌曲的著名歌曲家李廣平認(rèn)為，現(xiàn)在草案第46條規(guī)定發(fā)生了變化，只要汪峰首次出版《春天里》歌曲三個(gè)月后，他人按照草案第46條規(guī)定向中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)交納費(fèi)用后翻唱就不會(huì)侵犯到汪峰的著作權(quán)，翻唱的人火了，但汪峰卻沒(méi)處說(shuō)理去。著名音樂(lè)人高曉松認(rèn)為，一首新歌在三個(gè)月內(nèi)是難以家喻戶曉的，在這時(shí)就可以不經(jīng)版權(quán)人許可翻唱翻錄，和一首歌紅了幾年你再去翻唱翻錄性質(zhì)完全不同，這是赤裸裸的鼓勵(lì)盜版行徑。

從上述網(wǎng)民尤其專注于音樂(lè)行業(yè)的著名音樂(lè)人士對(duì)草案第46條的觀點(diǎn)，反映了社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)法原理中的音樂(lè)作品著作權(quán)和錄音制品制作者權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及權(quán)利限制知之甚少。眾所周知，法律規(guī)范的基礎(chǔ)有其深厚的理論基礎(chǔ)以及邏輯背景，法律人與社會(huì)大眾理解法律最顯著的區(qū)別在于對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋適用以及論證說(shuō)理的能力。關(guān)于草案第46條的規(guī)定，應(yīng)分析之基本問(wèn)題有兩個(gè)：一是制作錄音制品使用音樂(lè)作品法定許可的法理基礎(chǔ)是什么，二是草案第46條規(guī)定的正確法律解釋及評(píng)價(jià)。

二、制作錄音制品使用音樂(lè)作品的法定許可制度

一個(gè)完全性法律規(guī)范，系由構(gòu)成要件及法律效果所組成。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第40條第3款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可；但著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。”該法條的構(gòu)成要件有兩個(gè)：他人已經(jīng)把音樂(lè)作品合法錄制為錄音制品以及著作權(quán)人沒(méi)有聲明不許使用，法律效果為：錄音制作者可以不經(jīng)著作權(quán)人許可直接制作錄音制品。比如，《春天里》歌曲由汪峰演唱后經(jīng)大國(guó)文化唱片公司在CD專輯《信仰在空中飄揚(yáng)》里出版，按照現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，由此產(chǎn)生的音樂(lè)作品著作權(quán)屬于汪峰，表演該作品的表演者權(quán)也屬于汪峰，錄制產(chǎn)生的錄音制品制作者權(quán)屬于大國(guó)文化唱片公司。因此，上述的分析回應(yīng)了廣大網(wǎng)友以及音樂(lè)人李廣平、高曉松對(duì)著作權(quán)法修改草案的誤讀，根本不存在現(xiàn)行著作權(quán)法以及修改草案將要規(guī)定鼓勵(lì)進(jìn)入全民翻唱時(shí)代。

現(xiàn)行著作權(quán)法第40條第3款規(guī)范的適用情況是：唱片公司自己聘用歌手并將歌手演唱錄制下來(lái)制成錄音制品，再向音樂(lè)作品著作權(quán)人支付法定許可費(fèi)。這樣就不存在未經(jīng)許可以復(fù)制和發(fā)行的方式利用他人表演和錄音制品的侵權(quán)問(wèn)題了，該法第40條第3款的用語(yǔ)是“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品”，從法解釋學(xué)文義解釋的角度看，“制作”一詞表明了唱片公司自己聘用歌手演唱并錄制。只要不存在汪峰聲明不許使用以及該歌曲已經(jīng)被合法錄制為錄音制品，其他錄音制作者在交納音樂(lè)作品費(fèi)用后就可以錄制為錄音制品。

但作為一個(gè)法律人，正確理解條文內(nèi)容是其本職工作，但對(duì)于法律適用還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還應(yīng)當(dāng)具有分析該條文產(chǎn)生的背后目的以及法理基礎(chǔ)，本文認(rèn)為現(xiàn)行著作權(quán)法第40條第3款規(guī)定的法理基礎(chǔ)有以下兩點(diǎn)：

1.防止唱片公司對(duì)音樂(lè)作品制作錄音制品的壟斷。制作錄音制品法定許可制度創(chuàng)設(shè)的存在原因是為了防止唱片公司對(duì)其制作音樂(lè)作品的壟斷。鑒于當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)背景下，唱片很難像文字作品那樣被大量復(fù)制，一些大唱片公司與音樂(lè)作品著作權(quán)人簽訂獨(dú)占性許可協(xié)議由其錄音成錄制品進(jìn)行出版。同時(shí)唱片行業(yè)的出租市場(chǎng)遠(yuǎn)沒(méi)有現(xiàn)在的便利和廣泛，因此那些大唱片公司有可能借助市場(chǎng)壟斷地位提高唱片銷售價(jià)格，這不符合著作權(quán)法對(duì)鼓勵(lì)優(yōu)秀作品廣泛傳播以及提高公眾精神文化的立法目的。

2.美國(guó)以及國(guó)際公約著作權(quán)立法對(duì)制作錄音制品的規(guī)定。1908年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《版權(quán)法修正案》率先對(duì)“制作錄音制品法定許可”作出了規(guī)定。1909年生效的《版權(quán)法修正案》規(guī)定了對(duì)該權(quán)利的限制。其中之一就是“制作錄音制品法定許可”，即只要音樂(lè)作品的版權(quán)人自己使用，或者允許或默認(rèn)他人使用其音樂(lè)作品進(jìn)行“機(jī)械復(fù)制”（即制作錄音制品），則他人就可以同樣的方式使用音樂(lè)作品，但應(yīng)就每首音樂(lè)作品向版權(quán)人支付兩美分的報(bào)酬。美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)該法案的報(bào)告充分解釋了立法者利用該“法定許可”防止唱片市場(chǎng)被壟斷的目的。

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第13條第1款明確允許成員國(guó)在保障音樂(lè)作品著作權(quán)人獲得報(bào)酬權(quán)的情況下，對(duì)其將音樂(lè)作品錄制為錄音制品的權(quán)利進(jìn)行限制。我國(guó)作為該公約的成員國(guó)，在尚未對(duì)該條款作出保留的前提下，法律規(guī)定了與該公約相同的內(nèi)容。只是在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第40條第3款最后一句規(guī)定“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”，本文認(rèn)為由于這一句的除外條款規(guī)定作為制作錄音制品法定許可構(gòu)成要件，不符合該條款本身制定的立法目的，違背了立法本意，實(shí)際上我國(guó)的規(guī)定是將制作錄音制品法定許可的權(quán)利交給了音樂(lè)作品著作權(quán)人，并不是真正的著作權(quán)法上法定許可制度，試想唱片公司與著作權(quán)人訂立獨(dú)家許可協(xié)議不允許其他唱片公司使用，其他唱片公司就不能使用音樂(lè)作品進(jìn)行制作，也就不能達(dá)到防止唱片公司壟斷唱片價(jià)格的目的。

三、著作權(quán)法修正草案第46條法律規(guī)范分析及評(píng)價(jià)

在公眾對(duì)草案第46條提出種種批評(píng)的同時(shí)，本文認(rèn)為有益的批評(píng)意見(jiàn)值得吸取，國(guó)家版權(quán)局公布法律草案的本身目的就是在廣泛征求意見(jiàn)，但每個(gè)人對(duì)該條款提出批評(píng)應(yīng)當(dāng)是在正確理解的基礎(chǔ)上并結(jié)合立法的目的、背景等情況下進(jìn)行，否則偏離本意進(jìn)行批評(píng)只會(huì)產(chǎn)生無(wú)的放矢。本文將結(jié)合法解釋學(xué)文義解釋、比較解釋、目的解釋對(duì)草案第46條法律規(guī)范進(jìn)行分析，草案第46條規(guī)定，“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂(lè)作品制作錄音制品”。草案第48條是關(guān)于申請(qǐng)使用音樂(lè)作品程序性規(guī)定，該規(guī)定并不影響實(shí)質(zhì)使用音樂(lè)作品制作的權(quán)利，因此，該條款規(guī)定的內(nèi)容真正符合發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于著作權(quán)法中的制作錄音制品法定許可的法律規(guī)定，并刪除了“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”這一不符合立法實(shí)質(zhì)意義的除外規(guī)定。

第一，從文義解釋角度看，草案第46條法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要件為：錄音制品首次出版3個(gè)月后以及草案第48條規(guī)定的申請(qǐng)使用音樂(lè)作品的程序性規(guī)定，法律效果為：其他錄音制作者使用其音樂(lè)制作錄音制品。該條款與現(xiàn)行著作權(quán)法第40條第3款相比，只是增加了錄音制品首次出版3個(gè)月后的時(shí)間規(guī)定和申請(qǐng)使用備案、指明作者、作品來(lái)源程序性規(guī)定，很明顯增加的內(nèi)容比現(xiàn)行的規(guī)定更具合理性，更加有利于制作錄音作品法定許可的實(shí)踐性使用。

第二，正如本文第二部分美國(guó)著作權(quán)立法對(duì)制作錄音制品法定許可的論述來(lái)看，以比較解釋的角度看，我國(guó)現(xiàn)在正修改著作權(quán)法對(duì)此的規(guī)定符合國(guó)際趨勢(shì)。而從法律本身對(duì)該制度的規(guī)定防止唱片業(yè)壟斷的立法目的來(lái)看，草案第46條的規(guī)定真正建立起了制作錄音制品的法定許可制度，排除了著作權(quán)人保留自己聲明的權(quán)利。

制作錄音制品的法定許可制度建立，不會(huì)侵犯首次出版音樂(lè)作品的錄音制作者的權(quán)利，因?yàn)橐话闳死斫獾乃^翻唱（包含知名從事音樂(lè)行業(yè)人士）是指旭日陽(yáng)剛翻唱汪峰《春天里》進(jìn)行營(yíng)利性公開(kāi)演唱，而草案第46條并沒(méi)有允許他人未經(jīng)許可營(yíng)利地公開(kāi)演唱他人的音樂(lè)作品，只是規(guī)定其他錄音制作者在聘用其他歌手非公開(kāi)（如錄音棚）演唱《春天里》前提下才可以使用并制作音樂(lè)制品，這正是公眾對(duì)此問(wèn)題的混淆關(guān)鍵點(diǎn)。

四、結(jié)論

法律規(guī)范的解釋適用離不開(kāi)一定構(gòu)成要件以及法律效果的分析，草案第46條確定的制作錄音制品法定許可制度分析同樣離不開(kāi)構(gòu)成要件以及法律效果的分析。綜上所述，正確理解和評(píng)價(jià)法律規(guī)范，需要對(duì)法律的概念以不同的法解釋學(xué)方法加以解釋才能真正理解法律的內(nèi)涵和外延。正如王澤鑒教授所言，法律解釋乃法律使用上最重要、最困難的工作，所謂法律人的素養(yǎng)，多取決于其解釋法律以及論證說(shuō)理的能力。

[1]（德）M.雷炳德.著作權(quán)法[M].法律出版社，2005.

[2]鄭成思.版權(quán)法[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[3]王澤鑒.民法概要[M].北京大學(xué)出版社，2011.

[4]史尚寬.民法總論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[5]孫新強(qiáng)，于改之.美國(guó)版權(quán)法[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.