上市公司董事會秘書制度完善探討

李文憑

李文憑/安徽財經大學法學院在讀碩士(安徽蚌埠233030)。

近年來，中國公司治理領域問題頻發，董事會秘書作為公司治理的一部分，也受到理論界和實務界越來越多的關注，《公司法》在修訂之后以基本法的形式確立了董事會秘書制度以及董事會秘書在上市公司中的高管地位。2005年《公司法》第124條規定，上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜；第217條第1項又規定，高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務管理人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。董事會秘書制度起源于英國，在公司治理過程中發揮了很重要的作用，之后被大陸法系國家借鑒。我國的董事會秘書制度屬于“舶來品”，所以董事會秘書制度在我國經歷了摸索和曲折發展的過程。由于這一制度引進的有些倉促，發展時間比較短，所以完善董事會秘書制度系統要經歷相當一段時間；另外我國在公司治理結構方面還存在著一些問題，這一系列因素影響了董事會秘書制度作用的發揮。本文旨在對目前上市公司董事會秘書制度發展的不足進行分析，并嘗試性提出相關解決問題的對策和建議。

一、董事會秘書制度現存的問題

（一）立法價值存在偏差

我國的上市公司董事會秘書制度引自英國，但是和英國有著不同的價值取向。董事會秘書設置初始，旨在實現其效率價值，隨著董事會秘書的地位逐漸提升，其安全價值慢慢凸現出來，對英國上市公司的規范運作起到了很大的作用。我國的上市公司董事會秘書制度主要追求的是此項制度的安全價值，忽視了本應置于首位的效率價值。這一立法取向的結果是董事會秘書相關的法律法規及自律性文件中董事會秘書體現的安全價值比重較效率價值大。

但是我們應當正視的是，董事會秘書作為公司內部一名負責程序性事務的高級管理人員，處理好這些程序性工作是其首要任務。由程序性帶動效率性，從而促進安全價值的實現，而不應該本末倒置，只重視安全價值。再結合其他因素導致引入董事會秘書制度在我國并沒有收到很好的成效。

（二）制度本身不夠完善

一項制度能否真正發揮作用，首先要對這項制度本身進行分析，如果制度的設計不夠合理和完善，那么制度就很難體現制度設計者期望的價值[1]。董事會秘書是專門為實現董事會職能而服務的專職工作人員，是上市公司的必設機構。即便修訂后的公司法以基本法的形式將董事會秘書制度確定下來，但仍是缺少關于該制度的體系性規定，所以我國董事會秘書制度沒能發揮其真正的作用。

董事會秘書制度與我國的法定代表人制度有一定的沖突。由于制度設計的不夠完善，董事會秘書對自身職位的理解存在偏差，認為董事會秘書僅僅是董事會的代言人，屬于附設人員。[2]英美法系中，公司秘書與董事同為公司的代理人，二者在公司中的地位是相對獨立的。我國董事會秘書的任免權掌握在董事會手中，這樣董事會秘書容易變成董事會的“附庸”，喪失其獨立性，不能完全獨立地參與到公司的經營管理中，更不用說擔當公司“監督者”的角色。

（三）作用發揮有限

我國公司法、法律相關法規對于如何保障董事會秘書權責的實現沒有做出應有的規定。權力缺乏制度的保障，在職責履行過程中就會步履維艱，但是由于失職造成的后果仍需董事會秘書來承擔，這就造成了董事會秘書在工作中受到人為因素的影響很大。董事會秘書由公司董事會聘任或者解聘，容易被大股東把持的董事會控制，不能為中小股東代言，無法發揮其真正的作用。

董事會秘書職權的實現一部分依賴于公司和董事會的信任和支持，另一部分主要是秘書自身的職業素質，當董事會秘書行使職權時會遭到公司和董事會的阻礙，被認為是公司發展和股東謀福利的“程咬金”。獨立董事制度是我國完善上市公司治理的一項重要舉措，而董事會秘書作為溝通公司和獨立董事之間的“橋梁”，能夠保證獨立董事更好地發揮其應有的作用。所以，董事會秘書在公司內部平衡方面確實發揮了一定程度上的作用，對于公司的職員尤其是董監高起到了制約作用。但是在實踐中，由于董事會秘書沒有足夠的發言權，所以只能保障公司“三會”程序上的合法，不能有效地防范公司董事會侵害中小股東的利益；另一方面由于董事會秘書獲得信息的渠道有限，不能向獨立董事傳遞全方位的信息，也制約了獨立董事作用的發揮。

（四）高管地位名不副實

我國在公司法中明確了董事會秘書的高管地位，但只是原則性的規定，沒有通過建立董事會秘書制度體系來保證其高管地位，使得董事會秘書職位形同虛設，無法發揮真正的作用。

我國董事會制度的高管地位得不到保障，以至于董事會秘書名不副實，成了公司高管中空有光環的“弱勢群體”。盡管修訂之后的公司法以基本法的形式確立了董事會秘書制度，同時也規定了董事會秘書在上市公司中的高管地位，但是由于在實踐中董事會秘書職位本身并不能夠保證其高管地位，而是取決于董事會秘書是否兼職，這就使得董事會秘書在實踐中發揮職能時會受到很大的限制。

董事會的核心價值表現在推進公司治理結構完善的進程，是公司治理的關鍵樞紐。作為公司在資本市場各方面利益調和者，上市公司董事會秘書是規范上市公司經營運作的重要手段，董事會秘書制度在國外理論界始終被認為是公司內部和外部實現更有效對接的重要橋梁，是公司與監督媒體進行溝通的“窗口”。[3]

為完善我國董事會秘書制度，使其“本土化”，應該從以下幾個方面對董事會秘書制度進行完善

二、董事會秘書制度完善探討

（一）提高董事會秘書制度的立法層次

新的《公司法》是我國對于董事會秘書的淵源最高效力的規定，但是內容較少，主要體現在我國新公司法第124條，其他都分散于證券監督機構的部門行政規章或規范性文件中，內容也存在重疊和不一致的情況。主體規定法律層級低、法律效力低造成了董事會秘書制度規定不明確，實施效果不好。雖然證券交易所的上市規則是所有上市公司都必須遵守的，但因為不具有法律強制力，所以實施的效果也不盡如人意。因此，應該在現有《公司法》關于董事會秘書制度規定的基礎之上，當以法律法規為主要的表現形式，進一步對董事會秘書制度的基本框架進行明確，賦予董事會秘書強制力，由有關部門對董事會秘書制度進行詳細規定，建立董事會秘書制度科學合理的法律體系，實現董事會秘書制度的價值。

（二）保證董事會秘書獨立性

要實現董事會秘書制度的完善，提高董事會秘書獨立性是重中之重。如果我國董事會秘書獨立性得不到制度保障，實現董事會秘書制度的理論價值和現實價值就變得十分困難。目前我國董事會秘書的職責已經超越了原來的代表公司對外進行信息披露、維持投資者關系、負責股東大會記錄這些輔助董事會職責范圍。我國還規定董事會秘書除了要對董事會決議的正確與否承擔法律責任，還要對公司行為承擔法律責任。我國董事會秘書任免權力掌握在董事會手中，這種情況下董事會秘書很容易受到董事會的掣肘而喪失獨立性，在工作中也會受到很多限制。所以，通過強化董事會秘書的高管地位，在任免程序、免職保護和損害賠償制度等方面給予董事會秘書以獨立性的保障，董事會秘書才能在履職過程中保持客觀公正的態度，維護公司和中小股東的權益。

（三）從任免程序上加以規范

現行法律體系中董事會享有任免董事會秘書的權利，我國缺乏對這一權利的限制，很容易引起董事會對任免權的濫用，使公司及全體股東的利益受到損害。所以應該從任免程序為切入點，引入監督機制，完善董事會秘書制度。

首先，由股東會行使董事會秘書的任免權，使董事會秘書擁有充分的獨立性，保護了公司和全體股東的利益，也有利于董事會秘書在履職時保持客觀公正的立場，保證其應有的相對獨立的高級管理人員地位。其次，《股票上市規則》中規定上市公司若沒有充分的理由不得無故解聘董事會秘書，而且董事會秘書被解聘或者辭職時，公司應當及時向交易所報告，說明原因并公告。這項規定的目的就是要保證董事會秘書能夠更好地履行自己的職責，也能夠更好地保護自己的利益不受侵害。在以上基礎上對于董事會秘書解聘的消息應該及時進行信息披露，另外還應該進一步完善進行審議和批準解聘董事會秘書的相關程序。最后，作為公司的高級管理人員，董事會秘書任意辭職可能會給公司的內部運營和外部形象帶來一定的消極影響，應該對董事會秘書提交遞交辭職信的時間做出程序性規定，盡可能地降低董事會秘書任意辭職給公司帶來的負面影響。

（四）推動董事會秘書職業化

董事會秘書制度引入我國已二十多年，在發揮重要作用的同時也顯露出很多問題，為保護董事會秘書群體利益，使我國董事會秘書制度更加完善，要充分發揮市場自然法則激勵作用，推進董事會秘書職業化、市場化。

實行董事會秘書市場化，有利于董事會秘書的自強自立，提高我國董事會秘書的整體素質。目前我國在海外上市的公司越來越多，董事會秘書的市場化有利于培養一定量的董事會秘書后備軍，滿足市場的需求。另外，如前文所述，我國董事會秘書在履職過程中存在很多方面的限制，甚至被界定為上市公司中的“弱勢群體”。實行董事會秘書的職業化，需要建立董事會秘書的行業組織。通過行業組織統一制定行業準則，約束董事會秘書職業行為，進行職業道德培訓，組織繼續教育，在整個市場上提高這一職業群體的素質。不同地區、不同國家之間的行業組織也可以互相合作、交流，讓董事會秘書職業得到更好的發展。實行董事會秘書職業化，如果董事會秘書的權益受到侵害，可以借助行業協會的平臺維護自己的權益，保持自身的獨立性，實現職業價值。

[1] 宗延軍，李領臣.董事會秘書制度移植效用不佳成因之探討[J].理論觀察，2008（2）：85.

[2] 馬新珍，劉建楓.上市公司董事會秘書制度問題及對策分析[J].中國產業經濟科技論壇，2012(10)：

[3] 毛永紅.上市公司獨立董事制度完善探討[J].現代商貿工業，2014（3）：38.