司法裁判中法律原則的適用標準

曾聰俐

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430074）

一、案例簡介——該問題的背景分析

案例一：找“小三”要贈與房，為何法院判決各不同？[1]

44歲的張女士和兒子相依為命，帶著兒子向陳師傅學習電焊。陳師傅雖有妻室，仍與張女士同居。后陳師傅重病，張女士照顧其直至其去世。期間，陳師傅將名下樓房的個人財產部分遺贈給張女士。陳師傅去世后，張女士與陳師傅家人就該房屋繼承發生爭議。法院認為，陳師傅所立遺囑形式合法，但因內容違反公序良俗原則而歸于無效。

案例二：里格斯訴帕爾默案[2]

1882年，一名叫埃爾默的繼承者為防止其祖父變更遺囑而將其殺害。審判該案的法官們在埃爾默是否享有繼承權問題上發生巨大爭議。

其中，獲得多數支持的是厄爾法官，即應剝奪埃爾默的繼承權。其有兩個理由：其一，任何人都不能基于其錯誤行為獲益；其二，謀殺被繼承人者卻能獲得其遺產，絕不符合遺囑立法的目的。由于該觀點得到多數法官支持，故埃爾默的繼承權被剝奪。

對于婚外遺贈“第三者”案件，在我國司法實踐中，對于是否適用法律原則進行裁判，不同法院有不同的判決，在理論界也存在很大爭議。而里格斯訴帕爾默案卻是適用法律原則的經典案例，并被廣泛認可。事實上，將財產遺贈給婚外情的第三者和謀殺給予自己利益的被繼承人的行為，都有背人們的普遍道德和情感，但是否某一行為一旦違背道德就必然進入法律視域；甚至排除法律規則而直接適用體現道德的法律原則進行裁判呢？答案是否定的。

當然，在有法律規則的情況下，也可以依直接體現道德的法律原則裁判案件，但是要具體情況具體分析。并且，在有法律規則的情況下，適用法律原則的裁判功能不僅有其必要性，而且有著重要的實踐意義。

二、法律原則發揮裁判功能的必要性

法官進行司法裁判時應當首選法律規則，這歸功于法律規則的明確性，也是司法判決的常態。但這并不意味著所有的案件都要用法律規則進行裁判，法律規則亦具有其固有缺陷：剛性強、柔性弱、靈活性差。而法律生活是不斷發生變動的，一旦發生與法律規則所規定的不同乃至相反的情境，適用法律規則的合法性以及合理性也可能發生變化，進而產生法律規則適用的一些問題。誠如羅馬法諺：“法律理由停止之處，法律本身也停止”。[3]不同案件具有不同情境，此情境下適用的法律規則不一定適用于彼情境，故應停止適用。

正確適用法律原則之裁判功能則可以彌補法律規則的此類缺陷，法律原則的特點是剛性弱、柔性強、靈活性好。具體來說，法律規則較多的受具體案件的情境之限，而法律原則未預先設定好其適用的情境或事實狀態，故其適用不嚴格受情境之限，而是針對具體案件進行權衡。因此，當法律規則不能有效適用，適用法律原則是明智的選擇。

我國在婚外遺贈問題上之所以存在爭議，是因為爭議雙方都無形中為自己設置了前提：法律原則優先抑或法律規則優先。持前一種觀點的學者認為，法律原則是法律規則的基礎，發揮著指導規則的作用，主張法律原則的效力一律高于法律規則；持后一觀點的學者認為，法律規則具有更好的明確性及可操作性，主張只要有規則就應優先適用規則。這兩種觀點都過于偏執，有諸多不合理之處。在某一案件中，若適用已有法律規則將會導致明顯的不公正、不合理的結果，法律規則就可能要讓位于法律原則，上述第二個案例就是在有法律規則時卻適用法律原則的一個經典案例，從而維護了法的正義。

法律規則和法律原則的關系表明，法官裁判案件時，對于適用原則抑或規則進行裁判，應首先考察是否能適用法律規則，若可以，則不得以法律原則之效力高于法律規則為由以排斥適用具體規則。當然，若某一具體案件中，法律規則的適用會造成對法律原則、道德和正義嚴重違背的結果，亦不能以法律規則具有較強明確性的特點為由來排除適用法律原則的裁判功能。如何正確適用法律原則的裁判功能，是一個復雜的問題，應確立其適用的標準。

三、法律原則裁判功能適用的標準

筆者認為，在有法律規則的情況下，是否應適用法律原則裁判功能應依據以下兩個標準。

（一）準確的判斷在具體案件中，法律規則的適用對道德的違背程度

1.判斷應適用的法律規則是否正確體現道德“強度”

法律規則的適用對道德的違背程度可以用道德“強度”體現。道德“強度”是指某種行為違反道德達到何種程度，從而使該行為得以進入法律視域，并以法律手段對之進行規制。[4]道德“強度”可依據法律原則進行識別，同時其又不是識別的唯一依據。比如說，亂扔垃圾、嫖娼和嫖宿幼女的行為都是不道德且違背公序良俗原則的，但不難發現，這些行為在道德“強度”方面存在很大差異。

筆者認為，法律規則本身是識別道德“強度”的一個主要依據，但實在法有時也存在對道德強度體現不足的問題。結合以上案例和相關《繼承法》法律規則，筆者對法律規則體現的道德“強度”進行分析。我國《繼承法》第5條明確規定：繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理。按照該規定，任何公民有權根據自己的意愿訂立遺囑。《繼承法》第7條清楚規定了繼承人繼承權喪失有四種情形：（1）故意殺害被繼承人的；（2）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；（3）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；（4）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。法律之所以規定上述四種情形下繼承人喪失繼承權，原因在于這些行為嚴重違反道德“強度”，且已為現行法秩序所不能容忍，因此法律對之予以制裁和調整。

其中并沒有“婚外情使遺贈歸于無效”之規定，這表明該行為對道德的“強度”違反沒有達到現行法秩序所不能容忍的程度。[5]眾所周知，謀殺嚴重違背社會公德，任何法治國家的法律都規定其為犯罪，我國也不例外。案例一涉及殺人行為，殺人行為本身就是一種嚴重的犯罪行為，剝奪殺害被繼承人者的“繼承權”并不難以理解。同時，在我國，婚外情行為也沒有達到犯罪程度，因婚外情而引起的遺贈亦不是違法或犯罪行為。當然，判斷某行為對社會公德的違背程度，與特定時代、特定社會體制下人們的普遍道德觀念相一致。在中國漫長的奴隸制、封建制時代和現代某些宗教實力強大，尤其是政教合一的國家，人們普遍的認為“婚外情”行為是嚴重違背社會公德而應課以刑罰，進入法律視域。然而，在絕大多數實行民主和法治的現代國家，“婚外情”行為已退出法律的調整范圍，基本上已經不算嚴重違背社會公德的情形。在我國，婚外情現象并不是近年才出現的，確切地說，這個現象存在的歷史很悠久。我國法律之所以沒有就此進行具體處罰規定，就是因為在現代社會總體道德觀念下，人們對于“婚外情”、婚外同居等行為的評價是道德評價，并不涉及違法或者犯罪。因此，上述相關法律規則是合乎公平正義、合乎社會道德強度的，應當予以遵守。

2.判斷某一案件對道德的違反是否超出法律規則的預設

在現行法律體系下，對于沒有明顯法律漏洞的法律規范，若案件事實符合法律規則，則應優先適用法律規則進行裁判。如上述，我國關于繼承和遺贈的法律中沒有規定“婚外情使遺贈歸于無效”，那么排除符合道德強度的法律規則而直接適用法律原則進行裁判是否恰當呢？筆者認為這是不恰當的。

案例一中，法院判決支持陳師傅妻兒的請求，該法院之所以做出該判決，其前提就是認為法律原則的法律效力高于法律規則，直接適用公序良俗的法律原則進行裁判是不會錯的。法院之所以手持公序良俗原則，排斥《繼承法》的明文規定，主要是因為其認為該遺囑違反公序良俗以及會因此帶來不道德后果。筆者認為，其論證并不合理，主要原因就在于其未考慮該“不道德后果”是否達到了需要排斥法律規則而直接適用法律原則的程度。

在《繼承法》有明確規定的時候，排除法律規則而適用法律原則，其是否有足夠的理由呢？筆者認為是沒有的。《民法通則》第7條規定并非一個普遍性概念或者萬能鑰匙，即并不是所有違背公序良俗的原則的行為都會被法律所調整，只有那些嚴重違背社會公序良俗的原則的行為才會被法律所調整。如果法官僅僅以是否違反道德及公序良俗來進行判決，也許會產生很多令人啼笑皆非的判決，比如判決不扶摔倒老人、小孩者有罪、不給老弱病殘讓座者有罪、通奸者有罪等等。這也許符合道德目的，然而這樣的判決卻不符合法律目的。法官通過判決實現法律目的，而不是道德目的。因此，法官為了實現一定社會激勵而適用法律原則，排除法律規則之前，一定要考慮該案件對道德的違反是否達到了足以排除法律規則適用的強度。

如上述，案例一中所涉及的“婚外情”問題是一個存在已久的道德問題，其并沒有超乎人們的想象以及預期。而案例二中的謀殺行為本身就是一個犯罪行為，當時的美國之所以沒有規定“謀殺被繼承人的繼承者會喪失繼承權”，主要是因為這是理性人所不會去做的事情立法者作為理性人，也不會預先想到有人為了確保繼承財產而提前殺害被繼承人，故其超出法律規則對道德的預期。這明顯是當時立法技術的失誤，因此才需要借助法律原則進行裁判，以避免法律規則適用帶來的明顯不公正。

故筆者認為，判處原告林女士享有繼承權對道德的違背強度尚未嚴重到足以排除法律規則而適用法律原則的程度；而判處埃爾默享有繼承權是嚴重違背道德和法律精神的，為道德和法律原則的介入提供充足理由，因此可以排除法律規則而適用法律原則進行裁判。

（二）在整個法律體系中，全面考察法律規則所體現的法律原則對道德所轉化的法律原則是如何回應的

在某具體案件中，法律規則同法律原則的某些沖突，其實質上就是隱藏在法律規則背后的某一或某些法律原則與某一或某些法律原則的沖突。在考慮是否適用法律原則時，諸多原則之間需要進行價值和法益的衡量，衡量它們所代表的價值和利益的輕重，之后方可通過法律原則為法律規則提出并設定一個例外。在法律適用的過程中，司法者不能僅僅依靠一條法律原則，將其作為“萬能鑰匙”，而是要分析并明確法律原則之間的關系。這就要求司法者透徹的把握整個法律體系，將法律原則和法律規則背后的法律原則進行對比考察，透過現象看本質，確定具體案件中，是否應該排除法律規則而適用法律原則進行裁判。

第一，維護法律的安定性、明確性原則。根據《繼承法》規定，除撫恤金外的其他個人合法財產可以由所有權人自由處分，同時，其規定的幾種喪失繼承權的情形并沒有關于不允許遺贈同居者、第三者、情婦的規定，這體現更多的是私法的意思自治，是公民處分自己東西的自由和權力。法律原則裁判功能的適用主要是用以彌補法律規則的漏洞，實現個案之正義，而非作為道德的代表去排斥法律規則在裁判過程中的主導地位，減弱安定、明確等現代法律最優秀的品質。

第二，人道主義的原則。任何人都有人格權，對于犯罪分子，其人格權、財產權都應受到尊重，何況是對于還不構成犯罪，只是遭受社會譴責的人？結合案例一來看，“包二奶”、“當情婦”都是人們不恥的行為，這種行為面臨道德的譴責。一般來說，當事人都面對很大的社會壓力，尤其是東窗事發后，其心靈可能受到巨大的創傷，名譽也可能遭受很大的貶損。尤其在中國社會，對女性社會評價的降低遠高于男性。“婚外情”本身是一個道德層面的問題，當事人也已經遭受社會和道德譴責，卻仍因道德問題而不能保障其財產權益，讓其蒙受第二層經濟上的損失，是有違人道主義的。而謀殺被繼承人的謀殺行為本身就是有違人道主義的，故適用法律原則對案例二進行裁判并不違反該原則。

第三，公平公正原則。在婚外情遺贈的情況下，男女雙方都是過錯方，都應為自己的行為承擔一定責任。若判決遺贈無效，那么過錯方是男女雙方，而最終受損失的僅僅是女方。難道讓同樣有錯誤的男方既得錢、又得人，才算實現了公平正義？故，案例一中單純用公序良俗的原則來解決問題，是不公平、不公正的。而埃爾默為了自身財產利益去傷害他人更高位階的人身利益，對于被害者而言，本身就是不公平、不公正的，故案例二中適用法律原則進行裁判不違反該原則。

綜上，在案例一中，法律規則背后的法律原則強勢于用于裁判的公序良俗原則，案例二則相反。故，案例一的裁判應該優先適用法律規則而不是法律原則，但是里格斯訴帕爾默案則應該適用法律原則進行裁判。

[1]找“小三”要贈與房，為何法院判決各不同？騰訊財經[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20130325/004970.htm

[2][4][5]聶長建.法律原則適用的道德強度研究——基于中外兩個繼承案的考察[J].道德與文明，2011，（6）.

[3]朱慶育.權利的非倫理化：客觀權利理論及其在中國的命運[J].比較法研究，2001，（3）.