軟賄賂的法律規制問題探析

靳長偉

(天津市東麗區人民檢察院，天津300300)

賄賂，是賄賂犯罪的核心內容，它涉及賄賂犯罪的各個方面，無論是受賄、行賄還是介紹賄賂的犯罪活動，都是以賄賂為核心而展開的。司法實踐表明，軟賄賂方式在實踐中呈現出逐漸上升的趨勢，賄賂不再僅僅限于傳統的財產利益，受賄者不直接接受財物，而采取更為狡猾和隱蔽的方式來逃避法律制裁，成為當前職務犯罪亟需關注的新動向。

一、軟賄賂的基本概念與范圍厘定

軟賄賂，是指現行法律難以規制，以人情世故、市場行為、作風問題等外在面貌出現，具有高度隱蔽、形式合法特征的賄賂方式。近年來各地不斷出現的向國家工作人員進行軟賄賂的現象，極大地損害了黨和政府的威信，并逐漸演變成一種新的犯罪手段。有鑒于此，我們必須及時調整思路，跳出思維定勢，在深入分析軟賄賂表現形式的基礎上，探討可行的法律規制方案。概言之，“軟賄賂”大致可以分為如下三種類型。

(一)資源提供型軟賄賂

資源提供型軟賄賂是指行賄人利用自己手中掌握的社會資源，幫助受賄人取得一定的非物質利益，以達到使其能夠幫助自己謀取不正當利益之目的的行賄行為。在優質教育資源稀缺的今天，一些名校的入學名額競爭激烈，往往必須通過相應的社會關系或付出高昂的擇校費用才能獲得，這就給了一些別有用心的人以可乘之機，使他們能夠利用相熟的人情關系或者以替受賄方交納高額擇校費的方式，幫助受賄方的子女或親戚進入名校就讀，從而獲得受賄方的特殊照顧，謀取不正當利益。同樣的道理，在諸如就業、醫療等稀缺資源的分配過程中，也極易滋生軟賄賂的溫床。

(二)人才投資型軟賄賂

人才投資型軟賄賂是指一些在本行業或本領域處于領先地位的國有企業，其領導的工作經歷和工作能力往往也是本行業的翹楚，這些領導退休以后，在不違反相關任職規定的情況下可以成為其他企業任用的人才，但這種理由開始被一些居心不良者所利用，成為他們向國家工作人員行賄的借口。

(三)性賄賂型軟賄賂

性賄賂型軟賄賂是指請托人為了達到使國家工作人員利用職務上的便利，為自己或他人謀取不正當利益，而自愿提供或雇傭他人提供給受賄人性服務的行為。近十多年以來，社會上有關性賄賂的新聞頻頻見諸媒體，難怪有人嘆息∶行賄者用財物賄賂達不到目的，肯定能夠用“美女賄賂”達到。用“美女”來攻擊賄賂目標，幾乎是“彈無虛發”，“百發百中”。

二、軟賄賂法律規制的現實困境

1.資源提供型與性賄賂型軟賄賂的非物質性。隨著我國社會經濟的發展和社會關系的日益復雜化，利益的表現形式越來越多樣化，各種非財產性利益越來越多地體現于日常生活之中。在這種情況下，不僅“財物”可以成為受賄的對象，其他財產性利益以及非財產性利益同樣可以成為受賄獲取的利益，資源提供型和性賄賂型軟賄賂表現出濃厚的非物質性特征，現行刑法對賄賂界定為財物的規定，使得軟賄賂遭遇法律規制的現實難題。因此，在新的形勢下，如仍然固守以狹義的“財物”為受賄罪行為對象的觀點，顯然已經不適當，這就為刑事司法實踐和刑法學理論研究帶來了一些困惑。

2.性賄賂型軟賄賂現行法律難以有效規制。有些學者提出性行賄者如果是雇傭賣淫女進行性賄賂，可依據公安部《賣淫嫖娼管理辦法》和《治安管理處罰法》給予行政處罰。但是，應該知道，如果行賄者就是性賄賂行為實施者而不是賣淫女，國家工作人員則不受《賣淫嫖娼管理辦法》和《治安管理處罰法》的約束，只能按黨紀、政紀規定由紀檢和監察部門處理受賄人。還有觀點認為，如若性賄賂越權提拔干部，也可以按現行《刑法》中規定的“瀆職罪”進行追究，并以“徇私舞弊”作為其加重情節，并可依照有關規定對被提拔的干部進行免職處理。筆者認為，瀆職罪的相關條款對于性賄賂的約束相當有限，主體范圍縮小為“國家機關工作人員”，并且其法定刑罰與賄賂罪的法定刑罰相比也明顯輕微。所以，瀆職罪雖然具體罪名眾多，但對于現實存在的性賄賂約束卻相當匱乏。

3.人才投資型軟賄賂法律規制的現實困境。對于人才投資型軟賄賂，2000年7月3日最高人民法院就江蘇省高級人民法院所提國家工作人員在職時為他人謀利，離退休后收受財物是否構成受賄罪的請示做了如下批復:國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。此項規定可以看作是人才投資型賄賂行為的規制措施，但在實際辦案過程中，由于當事人之間的約定往往是私下秘密進行甚至是默示的，很難搜集到相關證據，這就導致該條款反而成為辦案工作的掣肘，使得相當一部分人才投資型賄賂行為無法被定罪處罰。

三、軟賄賂法律規制基本方略的體系構建

(一)將非物質性利益納入賄賂犯罪規制范圍

1.域外法律實踐將非物質性利益納入賄賂犯罪予以規制。美國《刑法典》對于賄賂的規定是:“公務員接受任何有價值的東西，構成受賄罪。”從美國刑法典的本條規定可以看出，美國刑法也并沒有對于賄賂的內容設定限制，只是從受賄人的主觀角度出發，受賄人認為有價值的東西就能構成受賄的對象。物質性賄賂自不用說，非物質性賄賂以性賄賂為例，由于其可以滿足受賄人的性需求，屬于精神層面的滿足，對于受賄人來說，其當然的具有交換價值，行為人只要愿意拿自己的公權力換取，就代表其承認了性賄賂的價值，構成賄賂罪。美國立法對賄賂行為內容的規定范圍很廣泛，以當事人的主觀判斷有無價值作為賄賂的行為內容也從實質上揭露了賄賂犯罪的危害所在并不是賄賂物本身，而是隱藏在賄賂背后的交易行為。日本《刑法》第一百九十七條規定:“公務員或仲裁人關于職務上的事情，收受、要求或者約定賄賂的，構成受賄罪。”日本刑法對賄賂罪的規定沒有在法律條文上限定賄賂內容的范圍，而是從受賄人的角度出發，不限于財物賄賂，只要是能夠滿足受賄人需要的一切的利益均可以成為賄賂罪的行為內容，這樣不僅擴大了法官的自由裁量權，而且也符合賄賂罪的本質特征以及設立賄賂罪的根本目的，對于賄賂犯罪能夠有效的打擊。

我國香港和臺灣地區對賄賂犯罪的刑事立法均將非財產性利益納入賄賂罪范圍。我國香港地區《防止賄賂條例》規定的公職人員受賄罪是指“任何公職人員，無論是香港還是其他地方，無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出瀆職行為的誘因或報酬，即為犯罪。”此《條例》對“利益”的范圍定義很廣，既包括財產利益如金錢、實物，又包括非財產利益，如提干、性服務等。我國臺灣地區《刑法典》第一百二十一條規定:“公務員或者仲裁員對于職務上之行為，要求、預約或者收受賄賂或者其他不正當利益，構成受賄罪。”其中“其他不正當利益”包括性服務等不正當利益。可見，香港和臺灣地區對于賄賂罪的行為內容的規定都較為靈活，都將財物型賄賂和非物質性賄賂包含在賄賂罪的范圍之內。

2.我國應當將非物質性利益納入賄賂犯罪規制范圍。當前，行賄人以某些不便計算價值的財產性利益和非財產性利益實施賄賂已成為腐蝕國家工作人員的一種重要手段，這些翻新的賄賂手法在現實社會生活中逐漸向“常規化”發展，危害已相當嚴重，刑法應當對社會生活的這種變化及時作出適當的反應。法律的生命力首先在于它的現實性和適應性。文化傳統的繼承和公眾意識的制約，固然是立法者在立法過程中應予考慮的，但法律畢竟是植根于現實土壤之中。從賄賂罪權力與利益交易的本質屬性看，利用職務便利收受或索取非財產性利益與利用職務便利收受或索取財產性利益本質上是一樣的，沒有理由將非財產性利益排除在賄賂之外。借鑒域外法律實踐的優秀經驗，順應國內賄賂犯罪新動向，擴展賄賂的外延，將非物質利益的賄賂行為納入刑法規制的范疇，這是賄賂犯罪發展到一定階段所提出的客觀要求。

(二)設立性賄賂罪的獨立罪名

性賄賂已成為一種非常普遍的權力腐敗形式，且有愈演愈烈之勢。據統計，被查處的貪官95%都有情婦，腐敗的領導干部60%以上與包“二奶”有關。性賄賂滋生了更為嚴重的權力腐敗，引起了公眾的強烈憤慨，對其進行刑罰制裁已成為社會共識。根據中國社會調查所(SSIC)的調查，69.9%的公眾認為權色交易現象嚴重，84.7%的公眾認為應該增加“性賄賂罪”。而從域外法律實踐看，1998年日本前大藏省官員井坂武彥因接受野村證券公司價值258萬日元的“行賄性招待”而被定罪;2003年我國香港地區高級警司冼錦華因接受免費性服務而被判刑入獄，成為性賄賂定罪的先例。性關系本屬道德問題，但當性關系成為公權交易的籌碼時，它就成了刑法問題，將性賄賂入罪并不是標新立異，而是一種刑事立法趨勢。

近年來，越來越多的人支持將性賄賂入罪于刑法，但反對者總拿性賄賂入罪難以取證和量刑加以否定。其實，性賄賂在司法實踐中的確存在取證和量刑困難的現實操作難題，而事實上也并非反對者所渲染的那么巨大，即便真的存在操作難，也不能成為阻撓立法的理由。事實上，普通的財物賄賂案件在司法實踐中可能也會遇到取證困難等所謂的問題，而在一些疑難案件中也不可避免地同樣會存在著使法官困惑的量刑難問題，但是，這些取證和量刑困難的問題都是可以在司法實踐中逐步得到解決的，它們不應該成為刑法回避或者借此否定性賄賂的理由。

設立性賄賂罪的獨立罪名來解決性賄賂入罪的定性問題，是規制性賄賂型軟賄賂的有效方法，即在現有的刑法條款之外，設置獨立的罪狀、法定刑，從而形成獨立的罪名。設立獨立罪名的優越性主要在于，充分考慮到性賄賂的特殊性，即使是行賄者付費雇用他人提供性賄賂，也與典型的財物賄賂有所區別，既然性賄賂不同于現有的刑法條款賄賂中的財物，那就應當依據這種特殊性來設置獨立的帶有特殊性的罪名，這在司法實踐中也更加方便適用。否則，雖然看到性賄賂具有特殊性，但在罪名設置上仍將其與普通賄賂罪名混在一起，這就難以充分體現出性賄賂的特殊屬性。

(三)確立賄賂犯罪“數額和情節”的雙重定罪量刑標準

我國現行刑法對賄賂罪的懲罰是建立在行賄受賄財物數額基礎上的，如果要將非物質性利益納入到賄賂的范圍，由于非物質性利益無法折算成一定數額的財物，與我國現行刑法對賄賂犯罪以數額為基礎而建立起來的懲治體系并不協調。長期以來，限制賄賂范圍擴大的主要障礙之一是擔心擴大賄賂范圍會因為沒有具體量化標準而不利于司法實踐的具體操作。這種顧慮是多余的也是有害的。無法準確計算數額不應該成為放棄對相關犯罪行為進行司法規制的借口，我國刑法中的許多犯罪并沒有規定數額標準，司法機關照樣懲處這些罪行。

由于人的欲望是多元的和分層次的，行賄人只要對受賄人投其所好、送其所要，不一定僅限于財物與財產性利益，照樣可以完成骯臟交易，達到謀取不正當利益的目的。從法律應有的功能來看，對一種行為是否界定為犯罪，并不取決于對該行為的處罰是否具備可操作性，而是取決于行為的社會危害性。對于那些不能量化的賄賂對象，應改變傳統的“計贓定罪”的賄賂犯罪的懲治體制，確立“數額和情節”的雙重定罪量刑標準，重點考察賄賂罪對國家工作人員職務的廉潔性的侵犯程度及給國家和社會造成損害程度來定罪量刑。在具體操作上，法官在定罪量刑時可以對行賄人意圖謀取利益的大小、正當與否，受賄人利用職務之便為行賄人謀取的利益大小、違背其職務與否、給國家利益造成損失的大小及對國家機關正常活動破壞大小等情節綜合考慮。

(四)人才投資型軟賄賂規制的立法完善

針對人才投資型軟賄賂在司法實踐中存在的難以認定的現實難題，可以考慮取消當事人必須定有約定的條款，只要被告人在任職期間給予了行賄人相應的關照，并在離退休以后收受了行賄人的好處，同時這種關照和好處又不在一個合理的范圍內，就可以據此認定被告人有受賄行為。考慮到立法修訂的復雜程序，就此問題可以先以司法解釋的方式予以明確，在刑法的日后修訂過程中再予以明確規定，從而堵塞人才投資型軟賄賂，保障正常的市場經濟秩序。