去公共利益化與案件類型化

楊會新

摘 要：新《民事訴訟法》第55條將“侵害公共利益”作為判斷案件類型并決定訴訟形式的邏輯起點，其目的本在于公益救濟，但卻因公共利益的不確定性導致了法律適用的困境，反而妨礙了對公益的有效救濟。去除第55條中的“公共利益”，通過在團體訴訟框架內案件類型的分化，卻能夠從結果意義上達成對公益的救濟。因為無論是不作為之訴還是小額多數(shù)的損害賠償之訴，均從保護個人利益邁向了保護一般權益，發(fā)揮著制止和威懾不法侵害的功能，在客觀上發(fā)揮著救濟公益的作用。

關鍵詞：公益訴訟；團體訴訟；不作為之訴；損害賠償之訴；程序保障

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

新《民事訴訟法》第55條傳遞給我們兩個重要信息：其一為公益訴訟，適用于“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”，此可謂訴訟目的；其二為團體訴訟，“法律規(guī)定的機關和有關組織”方有權提起訴訟，此可謂訴訟形式。只有為救濟公益之目的方可適用團體訴訟之形式，公共利益成為判斷案件類型并決定訴訟形式的邏輯起點，案件范圍、具體程序設置均要以公共利益的界定為前提。但由于公共利益的不確定性，以其作為邏輯起點勢必帶來以下困境：其一，盡管《民事訴訟法》修改之時將重點置于“何為公共利益”這一價值判斷之上，然而公共利益作為典型的不確定性概念，使得準確界定其內涵與外延成為不可完成的任務，這就不可避免地阻礙了進一步的程序建構，而不能為司法提供切實可行的操作規(guī)程。其二，由于公共利益含義多重，理論研究也未能描繪公益訴訟的全貌，使人誤認為公益訴訟即是“三鹿奶粉案”這樣的群體性案件，法院亦將公益訴訟視為“燙手山芋”，表現(xiàn)出極端的消極與謹慎。新《民事訴訟法》實施一年有余，公益訴訟的司法實踐舉步維艱亦與此有關。其三，公共利益本身的不確定性也勢必造成案件范圍的模糊性，究竟哪些利益可被認定為公益從而適用第55條獲得救濟不無疑義，即便公益訴訟的司法實踐得以開展，這種立法體例也極易導致司法審判中適用的混亂。

正是為了救濟公益，“公共利益”才進入《民事訴訟法》第55條，但其結果卻是妨礙了對公益的有效救濟。本文嘗試探討一條相反的路徑：去除第55條中的“公共利益”，不再將“侵害公共利益”作為判斷案件類型的邏輯起點；通過在團體訴訟框架內案件類型的分化，轉而從結果意義上達成對公益的救濟。

一、公共利益不必作為訴訟形式的邏輯起點

公共利益的不確定性導致了新《民事訴訟法》第55條的適用困境：人們對于多人的私益是否等于公益認識不一，因此是否凡“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益”的案件均得適用第55條便產(chǎn)生了異議；不同法院甚至不同法官對公共利益的不同理解，極易導致案件受理與司法裁判適用上的極大混亂，并導致程序適用上的混亂，也難以保證司法裁判的正確與公正[1]。盡管人們對此已經(jīng)形成共識，但由此主張將“公共利益”從條文中去除，其理由尚不充分。因為如果新《民事訴訟法》第55條規(guī)定“公共利益”確有必要，我們亦應容忍和面對由此帶來的立法技術難題。因而，根本的問題在于明確第55條規(guī)定“公共利益”是否必要。該必要性的分析包括兩個方面：一是從實體法的角度分析在“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益”情形下是否有必要規(guī)定公共利益，或者說如果不規(guī)定公共利益是否會影響到對這類違法行為的認定與懲治；二是從程序法的角度分析通過訴訟救濟公共利益的特殊性，“去公共利益化”是否會影響到對公益的救濟。

（一）實體法視角下規(guī)定“公共利益”的必要性考查

公共利益作為一個重要的法律概念，在我國法律中多次出現(xiàn)。以“公共利益”為關鍵詞，以現(xiàn)行有效法律為檢索范圍，可以檢索到110余部法律。此為2014年2月1日在北大法寶的檢索結果。

就公共利益在立法中的作用而言，大致有以下四種情況：

1.宣示立法目的和宗旨

通常出現(xiàn)在法律的第一條，維護公共利益是制定該法的目的之一。如《行政強制法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政強制的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據(jù)憲法，制定本法?！薄侗ｋU法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范保險活動，保護保險活動當事人的合法權益，加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進保險事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法?！贝送?，《證券法》、《行政許可法》、《行政處罰法》也在第1條做了類似的規(guī)定。

2.防止權利或個人利益損害公共利益

防止權利或個人利益損害公共利益具體包括以下三種情況：一是將不妨礙或損害公共利益作為商事主體存續(xù)的條件。如《公司法》第213條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！薄侗ｋU法》第150條規(guī)定：“保險公司因違法經(jīng)營被依法吊銷經(jīng)營保險業(yè)務許可證的，或者償付能力低于國務院保險監(jiān)督管理機構規(guī)定標準，不予撤銷將嚴重危害保險市場秩序、損害公共利益的，由國務院保險監(jiān)督管理機構予以撤銷并公告，依法及時組織清算組進行清算。”二是將不損害公共利益作為民事行為的生效要件。如《民法通則》首先在第7條宣示“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，然后通過第55條將不損害社會公共利益規(guī)定為民事行為的要件之一，同時又在第58條規(guī)定違反公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?條、第52條也有類似規(guī)定。三是將不妨礙或損害公共利益作為取得或行使權利的前提條件，如《物權法》第7條規(guī)定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益?！薄秾＠ā返?條規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權?！?/p>

3.設置公權力的界限防止私權利遭受不當侵害

典型的如《憲法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡?3條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！薄段餀喾ā返?2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”此外，還有《專利法》第14條、第49條的規(guī)定。

4.將不違背我國公共利益作為處理涉外問題的一項原則?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！毙隆睹袷略V訟法》第268條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，……認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，……違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。”同法第260條也將不違背社會公共利益作為執(zhí)行涉外仲裁機構的裁決的前提條件。另有《國有資產(chǎn)法》第57條、《海商法》第276條的規(guī)定。

上述四種情形中公共利益的出現(xiàn)是否確有必要？對于第一種情形，公共利益作為法律所追求的重要價值之一，成為某部法律的立法目的和宗旨是有必要的。而且，公共利益概念的模糊性所帶來的超強的涵攝力，恰恰契合了立法目的和宗旨對抽象性的要求。第二種情形是通過公共利益設定個人利益的邊界，無論民事權利的取得、民事行為的開展，抑或民事主體資格的存續(xù)，都以不損害公共利益為底線，表現(xiàn)為公共利益是個人利益的既有界限。第三種情形是出現(xiàn)了個人利益和公共利益的沖突，表現(xiàn)為個人利益并沒有超出既有范圍，由于特殊情況的出現(xiàn)而與公共利益發(fā)生沖突與抵觸，如果保護個人利益，將會造成公共利益的減損，而限制個人利益才有可能保全公共利益。此時便需要立法者對個人利益和公共利益這兩種不同的法益加以價值衡量，衡量的結果便是在一定條件下認可公共利益的優(yōu)先性。但為防止因公共利益的抽象和模糊而掏空個人利益，此處的公共利益應盡可能地明確和具體。第四種情形表現(xiàn)為公共利益是處理涉外問題時優(yōu)先考量的因素之一，如果適用外國法、承認和執(zhí)行外國裁判會損害本國公共利益的話，則會考慮適用公共秩序保留而排除外國法的適用或者拒絕承認和執(zhí)行外國裁判。因此，公共利益被認為是優(yōu)先于涉外法律關系的安定性和國際民事司法協(xié)助牢靠性的。需要注意的是，雖然公共利益的抽象性為保護本國利益提供了較大的靈活性，但過于抽象的公共利益也容易造成隨意性而不利于國際民商事關系的發(fā)展。

上述分析表明，凡是公共利益出現(xiàn)的場合，都存在著多種利益或者價值目標的沖突，而公共利益在諸多利益和價值目標中具有道義上的優(yōu)先性，要么為了公共利益而舍棄其他利益，要么以公共利益設置其他利益的邊界。換言之，之所以要在法律中規(guī)定公共利益，是因為公共利益與其他利益并存并發(fā)生了沖突，出于彰顯公共利益優(yōu)先性之目的，在法律中規(guī)定公共利益并通過公共利益限制或約束其他利益，典型者為征收征用制度，為了公共利益而一定程度上舍棄私人利益。此情形下，尚需警惕這樣的危險，即因公共利益的抽象性而導致法律的非確定性，進而損害甚至掏空私人利益。為平衡公益與私益，須嚴格掌握法律中規(guī)定公共利益的必要性，即公益與私益并存并發(fā)生沖突。

新《民事訴訟法》第55條在于救濟被違法行為侵害的公共利益，其中并不存在同時應受法律保護的公益與私益并存與沖突之情形，亦無對公共利益特別保護之必要。首先，無論是環(huán)境污染案件還是侵害消費者權益案件，在決定是否應予救濟時，都只需要判斷是否有違法行為存在，而無須判斷侵害的是公益還是私益。依照我國相關實體法的規(guī)定，在侵害消費者合法權益的案件中，侵害多數(shù)消費者權益的行為應受到否定性評價，而侵害個別消費者權益的行為也同樣構成侵權，并不存在只有界定為公共利益才能得到保護的情形。同樣的，在污染環(huán)境案件中，無論是水體、土壤的損害還是水產(chǎn)養(yǎng)殖戶、農(nóng)作物種植人的損失，都可通過侵權人的責任承擔得到救濟，亦無界定何為公共利益的必要。其次，無論侵害的是公益還是私益，對違法行為的判斷標準都是一致的。《合同法》、《侵權責任法》并沒有針對被侵害權益性質的不同而規(guī)定不同的責任構成要件。因此，從實體法角度看，在污染環(huán)境、侵害多數(shù)消費者權益案件中，無論受到侵害的是否為公益，均可得到保護，并不存在需要犧牲私益而保全公益的情形。

（二）程序法視角下規(guī)定“公共利益”的必要性分析

可能有人認為，以上從實體法的角度來說明新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公共利益并無必要，而忽略了通過訴訟救濟公共利益的特殊性。特殊性至少包括以下兩點：其一，公共利益缺少明確的代表主體，當遭受侵害時，可能會發(fā)生無人起訴的問題。新《民事訴訟法》第55條通過公共利益來限定案件范圍，目的就在于為公共利益的救濟規(guī)定起訴主體。其二，在涉及公共利益的案件中，其訴訟原則與私益訴訟有異，不再嚴格遵循處分權主義、辯論主義，而有適用職權主義之必要。其實，以上兩點所謂的特殊性并非公益訴訟所特有。

就第一點而言，公益代表主體缺位而無法提起訴訟，與私益權利主體眾多而不便提起訴訟，在技術上并沒有本質差異，都是要創(chuàng)設適格原告來啟動訴訟。而且，公益與多數(shù)人的私益之間也并非涇渭分明，新《民事訴訟法》第55條將“侵害眾多消費者合法權益”作為“損害社會公共利益”之一種，便充分說明了這一點。

就第二點而言，人們習慣于概括地將案件的公益性作為實行職權主義原則的正當化基礎，但對于正當化的機制卻少有論述。比如認為非訟程序之所以實行職權主義，原因便在于非訟事件的公益性。但分析具體的非訟事件我們可以發(fā)現(xiàn)，公益性并非所有非訟事件的特征。如宣告失蹤只是對事實失蹤狀態(tài)的法律確認，目的在于妥善處理失蹤人的財產(chǎn)關系，其中并無公益性可言。類似的還有認定財產(chǎn)無主案件、確認調解協(xié)議案件等。但無論是公益性的還是非公益性的非訟案件，職權主義均是其一般特征。另外，我國之前的民事訴訟立法及實踐普遍實行職權主義，但并不能因此認為所有案件均具有公益性。同樣，釋明權作為職權主義的重要表現(xiàn)，亦與案件的公益性無關。因此，將案件的公益性作為實行職權主義的理由遠不夠周延。

筆者以為，在當事人主義為基調的前提下，職權主義的必要性存在于以下三個方面：其一，通過職權主義促進訴訟，緩解訴訟遲延。1895年奧地利《民事訴訟法》及其后的德國《民事訴訟法》的改正，均是在程序進行方面強化職權主義，以實現(xiàn)訴訟促進。其二，實現(xiàn)對當事人對等原則的實質保障及充實審理。雙方當事人對抗是訴訟程序的基本結構，通過對抗能夠促進糾紛事實的充分展示并有利于查明案件真相，從而實現(xiàn)審理的實質化[2]。而非訟程序具有非對抗性所謂非對抗性，一方面是指非訟案件當事人的單極化，即僅具有單方當事人（申請人），客觀上無法形成訴訟程序中雙方當事人的有效對抗。宣告失蹤、宣告死亡案件、認定財產(chǎn)無主案件審理結構的單極性自不待言，即便在認定公民無民事行為能力、限制行為能力案件中，被申請人成為審理的對象，加之行為能力的欠缺，并不能與申請人形成有效的對抗。另一方面，非對抗性是指審理對象不具有爭議，如果有爭議的，則適用訴訟程序，如確認調解協(xié)議案件、實現(xiàn)擔保物權案件即屬此類。