精神贍養權法治保障的困境及其出路

蔣悟真

摘 要：精神贍養是親屬法規范中的重要內容，事關老年人權益的保障與和諧社會秩序的維護。老年人的精神贍養權既是一項道德權利，又是一項法定權利。作為一種特殊的權利樣態，精神贍養權具有與一般權利不同的特點：形式上的不明確性、消極承認和不可預期性。在傳統的“義務約束”思維模式下，精神贍養權的維護和保障面臨著諸多困境。在法理層面充分解釋和識別精神贍養權的法益性權利本質，并從法律技術上開辟新的“權利激勵”保障理路，精神贍養權的實現不僅可能，而且在制度設計上具有可操作性。

關鍵詞：精神贍養權；法益性權利；義務約束；權利激勵；老年人權益

中圖分類號：DF3913

文獻標識碼：A

一、問題的提出

隨著我國社會的發展，人口老齡化問題日益嚴峻[ZW（]據預測，到2030年，我國60歲以上人口將占總人口的20.42%，達到3.1億；到2050年，將占總人口的27.71%，達到4.68億。（參見：人口研究編輯部.發展老齡產業：應對人口老齡化的一項重要戰略[J].人口研究，2001，（2）：28.）[ZW）]，老年人贍養成為新的話題。精神贍養是親屬法規范中的重要內容，調整的是家庭成員對老年尊親屬進行精神關愛的行為[1]。當前我國不管是相關法律、政策的規定，還是個人、組織或國家，對老年人贍養更多地表現為物質贍養。[ZW（]

如《憲法》第45條第1款規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”《社會保險法》第2條規定：“國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。”《婚姻法》第20條第2款規定：夫妻雙方“一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利”；第21條第3款規定：“子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。”[ZW）]但人的基本需求除了基本的生理需求外，還有安全需求、情感（歸屬和愛）需求、尊重需求和自我實現需求[2]。特別是隨著我國物質生活水平的提高，物質需求得到相對滿足后，老年人的精神需求日益增加，有關精神贍養的矛盾頻頻發生，精神贍養法治保障問題日益突顯。

在當代社會，除了法律權利外，還存在著自然權利、習俗權利以及道德權利等多種權利類型[3]。老年人的精神贍養權既是一項道德權利又是一項法定權利。[ZW（]

精神贍養權不僅是一般法定權利，更是關乎老年人人格尊嚴的憲法性權利。我國《憲法》第33條第3款規定了“國家尊重和保障人權”，可以作為佐證。[ZW）]精神贍養權的合理保障不僅關乎老年人健康、安定的生活，更關乎社會道德文化的彰顯與和諧社會秩序的維護。近年以來，子女無心照顧和看望老年人的事件屢屢發生，嚴重拷問著尊老、敬老的社會秩序。針對此問題的出現，2013年7月修訂的《老年人權益保障法》第18條就“子女常回家看看”予以立法，無疑為精神贍養權和尊老、敬老社會秩序的維護提供了法律依據和可行性進路。[ZW（]

《老年人權益保障法》第18條規定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。”[ZW）]“常回家看看”入法實質上是一種道德權利轉化為法律權利的典型立法表現。然而，該法對于權利承擔的主體、權利的具體實現方式或保障條件以及權利的救濟手段等規定存在巨大爭議，權利內容過于籠統而缺乏可操作性，是否能夠真正保障老年人精神贍養權的實現，依然疑慮重重。此外，精神贍養權的實現具有不確切性，在具體的司法實踐中，雖然法官具有相應的自由裁量權，但由于法律的概括性和各法官所持理念的差異性，面對同樣的案情，其結果亦可能會有天壤之別。例如，河南省與遼寧省首例精神贍養權案件的結果就大相徑庭。[ZW（]

辦案法官付曉東認為，此類案件應以調解為主，不宜直接判子女定期去看望父母，就算直接判，執行效果可能也不好。（參見：趙強.“常回家看看”入法后，河南省首例贍養案昨日開庭[N].河南商報，2013-07-17（A11）.）遼寧省阜新市新邱區人民法院審理并宣判子女至少要保證每季度看望一次老人，端午節、重陽節、中秋節等節日，至少應安排兩個節日看望老人。對于執行的保障問題，法官通過和當事人企業領導溝通，取得了當事人單位的支持。（參見：鄧巖，蔡紅鑫.遼寧省首例“常回家看看”訴訟宣判[J].半島晨報，2013-07-24（A12）.） [ZW）]因此，如何合理地保障精神贍養權的實現，已經成為我們必須面對的理論與實踐問題。本文立足于精神贍養權的法律本質，從法理角度對精神贍養權予以詮釋，通過對我國精神贍養權面臨的法治困境進行剖析，進而探析精神贍養權法治保障的實現進路，以期對精神贍養權的合理實現有所裨益。

二、精神贍養權的內涵及特征

（一） 精神贍養權的內涵

隨著我國經濟的快速發展、物質生活水平的提高，老年人的物質贍養已基本得到保障，老年人的精神贍養問題日益嚴峻。正如孔子所言，“今之孝者，是謂能養。至于犬馬，皆能有養；不敬，何以別乎？”[ZW（]

《論語·為政》。[ZW）]精神贍養事關老年人的身心健康和健康老齡化的實現，對于社會的和諧發展至關重要。所謂精神贍養權是指為維護社會尊老、敬老的公共秩序，保障老年人特殊的精神和心理需求，實現老年人愉快、健康地安享晚年而依據法律或道德賦予老年人的特殊權利和相關贍養人的特定義務。

具體而言，精神贍養權是由老年人不同維度的精神需求構成的。關于老年人精神需求的維度，我國學者基于不同的角度提出了各自不同的觀點：老年人精神需求包括感情需求、娛樂需求、交往需求、求知需求和價值需求[4]；老年人的精神需求包括“自尊的需求、期待的需求和親情的需求，與此對應的‘滿足是人格的尊重、成就的安心和情感的慰藉”[5]；精神贍養包括“生命安全需求、愛或歸屬需求和尊重需求及其相對應的滿足——生命關懷、親情友情慰藉以及人格、價值與權利肯定”等[6]。雖然各有道理，但又有不全面之嫌，如立基于家庭主體建構精神需求；對安全需求，僅局限于生命安全需求等。雖然老年人的角色經過了巨大的轉變，但精神需求是人的基本需求，僅因為角色的特殊性而各異。基于馬斯洛的需求層次理論，筆者將老年人的精神需求概括為精神安全需求、歸屬與愛的需求、自尊需求和自我實現的需求。精神安全需求是指保持老年人精神上的安全、穩定和平和，使其免于精神上的焦慮、暴躁和恐嚇的折磨。歸屬和愛的需求是指老年人在家庭和社會中得到應有的承認，享受親情、友情和社會（認同）之愛的慰藉，具有歸屬感，使其遠離孤獨、疏離和異化的感覺。正如本斯特所言，老年人越積極活躍地參與社會、走向社會，得到社會的認同，找到積極、健康的精神寄托，越能重新認識自我，保持積極愉快的心情[7]。自尊需求是指對自尊、自重和來自他人尊重的需求，一方面是對老年人自身獨立人格、價值和自由（權利）的追求，另一方面是指老年人對榮譽、聲望、威信、贊賞等社會認同的價值追求。自我實現的需求是指老年人對自我價值和真善美的至高人生境界的追求。

（二）精神贍養權的特征

一項法律制度維護法律秩序的過程其實是承認特定利益、確認特定利益范圍并在此范圍內保障此利益實現的過程[8]。法律的本質在于對利益的維護，在任何權利的背后，維護和保障的都是一種特定利益。作為一種法定權利，精神贍養權首先保護的是特定老年人的特定利益——老年人的各種精神需求，特別是家庭或子女對其的精神慰藉。同時，由于老年人是一群弱勢群體，照看老年人又是一種基本的社會風俗和公共道德，老年人精神贍養權體現的又是一種社會公共利益——不僅老年人，就連作為義務主體的子女都將成為精神贍養權的主體，在全社會尊老、敬老的氛圍中獲得精神愉悅；同時年輕人最終將成為老年人，其將來亦在這種社會公德中受益。因此，在老年人的精神贍養權背后，維護的其實是兩種基本利益形態——個體利益與社會利益的暗合或重合。正基于此，作為一種權利樣態，精神贍養權具有私權性質卻又不完全等同于一般私權。然而，由于現行法律規范的不足（如規范的概括性、救濟手段不合理等），精神贍養權無論是作為老年人個體的私權還是作為社會公共利益載體的社會權，都未得到應有的保護，從而使精神贍養權由法律要保護的利益蛻變為法律可能保護或難以保護的利益。就此而言，精神贍養權可被視為一種法益性權利[ZW（]

法益性權利“主要是指因法律自身的缺陷以及社會觀念對權利的排斥，權利人不能或者難以獲得法律保護的一種法定權利”。可以用公式表示為：“法益性權利=法律要保護的權利+法律可能（包括不能）保護的權利”， 而法定權利則可以表示為：“權利=法律要保護的利益+法律已保護的利益”。（參見：張開澤.法益性權利：權利認識新視域[J].法制與社會發展，2007，（2）：134-135.）[ZW）]：精神贍養權介乎法益和現實權利之間，是連接兩者的橋梁。一方面，精神贍養權具有法對其保護的肯定性，具有法定權利的外觀；另一方面，精神贍養權又具有法益實現形式上的不明確性、消極承認和不可預期性等特征。[ZW（]

對于法益，學界爭議不斷，不同的學者有不同的闡釋，既有廣狹義之分又有民刑之分。狹義者如“法益為法律之反射作用所保護之利益”。（參見：洪遜欣.中國民法總則[M].臺北：三民書局，1979：50.）廣義者如“權利僅僅限于指稱名義上被稱為權利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民法上的法益均稱為其他法益。”（參見：龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002：121.）刑法學者如德國學者李斯特認為：“法益是法所保護的利益，所有法益都是生活利益，是個人的或社會共同的利益；產生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護使生活利益上升為法益。”（轉引自：大冢仁.刑法概說（總論）[M].增補版.東京：有斐閣，1992：83.）“法益是指根據憲法的基本原則，由法所保護的，客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”（參見：張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2003：167.）但對法益所具有的不確定性、消極承認和不可預期性等特征，學界具有一致性的認識（當然，表述上可能不一致）。[ZW）]具體而言，精神贍養權具有以下特性：

首先，精神贍養權表現形式上的不明確性。法律雖然對精神贍養權作出了規定，但“它隱藏在成文法背后，人們只能在觀念中感受到它的存在”[9]。精神贍養權相對于法益而言，法律已作出了明確規定，具有類型化特征；相對于一般的法律規定（權利義務），則缺乏具體、明確的權利義務規定，僅僅是概括性、原則性的規定。這一方面源于法律自身建構的不足，另一方面則源自精神贍養權所保護的社會利益的不確定性，使得精神贍養權難以概念化、確定化。例如，現行《老年人權益保障法》對精神贍養權的規定就是概括性、原則性的規定，具有精神贍養權一般條款的特性。

其次，精神贍養權的消極承認。消極承認是指“一方面肯認其合法性，他方面則提供相對薄弱之保護（弱保護性）”[10]。“法益乃法律間接保護之個人利益”[11]，精神贍養權被侵害時，權利人發現難以或無法尋求直接司法救濟，往往只能通過以下方式實現：由法官行使自由裁量權，依據法律明示的權利或相關的法律原則、立法精神與宗旨，推定出“默示權利”及其他應有權利的存在[12]，從而導致精神贍養權的實現不具有必然性，往往成為“法律可能保護的利益”或“法律不能保護的利益”。同時，由于法律沒有對精神贍養權的內涵和外延作出正面的、具體的規定，只有在權利被侵害后，才能尋求救濟，法律對其持反面救濟態度[13]。因此，精神贍養權對老年人“僅有消極補償作用，積極的以意思主張則無之”[14]。

再次，精神贍養權的不可預期性。精神贍養權作為一種權利，應該是具體的、明確的。權利應該予人以合理的預期，確定人們行為的范圍和界限[15]。由于精神贍養權形式上的不明確性、消極承認的特性，使得精神贍養權不具有一般權利那樣的合理“行權范圍”和確切的預期結果。精神贍養權能否受到實際保護依賴于不同法官不同的經驗法則、邏輯規則、價值理念或理性良心來作出裁決，從而使案件的結果具有較大的不確定性[16]。因此，在精神贍養權被侵害后，權利主體無法準確預期自身權利是否能夠獲得救濟。

三、精神贍養權法治保障的困境

精神贍養權的保障是實現老年人身心健康和社會健康老齡化的基礎。然而，現階段我國精神贍養權人的主體性意識缺失和拘泥于傳統“義務約束”思維下的權利保障模式，導致我國精神贍養權法治保障面臨著諸多困境。

（一）精神贍養權人的主體性意識缺失

精神贍養權人的主體性意識作為法律運行的意識因素對精神贍養權的保障至關重要。正如川島武宜所言，“近代法意識最根本的基礎因素是主體性的意識，第一，人要認識自己作為人的價值，是有獨立價值的存在，是不隸屬于任何人的獨立存在者；第二，這種意識在社會范圍內，同時是‘社會性的存在，大家互相將他人也作為這種主體人來認識并尊重其主體性。”[17]我國現階段精神贍養權人的主體性意識缺乏不僅表現在老年人對自身獨立價值的認識不夠，更表現為老年人作為群體和其他主體（如子女、國家、社會組織等）在維護社會尊老、敬老公德的實踐中，對自身作為這種社會整體利益代表的主體性意識缺失。

當前，我國處于轉型期，市民社會尚未形成，個體（公民）、社會組織以及國家都未形成全面的權利意識、參與意識和平等意識，進而導致精神贍養權人的主體性意識缺失。這也注定了精神贍養權人不可能意識到“為權利而斗爭”不僅是其作為整個法律秩序成員的權利而且是其道義上的義務[18]。精神贍養權人往往會基于個人權利視角簡單地觀察 “一對一”的私權關系，而忽視復雜的社會整體利益，進而在精神贍養權的運行中，為維護個人利益而忽視他人的主體性，將他人工具化。首先，對于老年人而言，自新文化運動以來，父代的強權被單邊解構——父代對子女的養護義務依然保存并有強化趨勢，而子代對父代的孝敬義務則逐步弱化，從而使中國親子關系中的權利義務關系出現畸輕畸重的反轉——由子代義務畸重變成父代義務畸重[19]，而子女和老人自身都未意識到由此帶來的老年人主體性的缺失，使得精神贍養權侵害事件時有發生、父權工具化。同時，在精神贍養權受到侵犯或無法保障的情況下，老年人一般基于對子女的愛或家丑不可外揚的心態而不予追究，任由自己的精神自由受到限制，而羞于通過法律或其他手段予以救濟，更不會基于社會整體利益的視角，考慮老年人群體的精神贍養利益和整個社會的精神贍養秩序。當其他老人的精神贍養權受害時，自然不會通過一定的手段予以救濟。其次，對于有些子女（家庭）而言，不但未意識到老年人的主體性，遂而侵犯老年人的精神贍養權，更未意識到自身在整個精神贍養權法治秩序中的主體性，即他們也將是社會尊老、敬老秩序的受益者。再次，國家對老年人的主體性、精神贍養權的社會整體利益性和自身作為精神贍養權最根本的法定責任主體認識不足。在我國《老年人權益保障法》中，依然將老年人精神贍養的主要責任歸于家庭，而自身只承擔輔助責任。最后，社會組織（非營利性組織）由于自身發展的不成熟（主體性不足），雖然在老年人精神贍養權的維護方面有一定的作用，但尚不足以承載對老年人主體性的保障。

（二）“義務約束”思維模式下權利保障的困惑

傳統法理在權利的保障和實現過程中，普遍秉承著賦予特定主體義務或責任的約束思路。此思路存在將義務主體當成權利主體實現權利之工具的風險。然而，“每個有理性的東西都須服從這樣的規律，不論是誰在任何時候都不應該把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的。”[20]“義務約束”思維模式實質上是一種“主體—客體”二元思維模式，無法保障權利主體和義務主體作為主體性人的同一性，將義務主體作為權利主體實現權利的工具，只能導致義務主體消極履行義務，最終阻卻法益目標的實現。

1.精神贍養權立法的困境

立法的目的是為了塑造公民的習慣而使他們變好或使公民有德性和服從法律[21]，而這一切的前提必須是法律具有合理性和合法性。在“義務約束”思維模式下，精神贍養權立法往往注重管理與規制，未真正關注精神贍養權的特性、具體權利義務主體的處境以及老年人的人權（人格尊嚴），從而使得立法缺乏針對性，無法實現對主體權利的有效調節，使主體只是管理或調動的客體，無法體現任何形式的自由意志，從而無法合理實現對老年人的精神贍養和尊老、敬老社會道德秩序的維護。首先，現行精神贍養權相關立法難以實現對老年人精神贍養社會利益的承載。精神贍養權不僅承載著老年人個體的精神贍養利益，亦承載著尊老、敬老社會秩序的社會整體利益。我國現行精神贍養權立法采取了簡單的私法的權利義務規范，從而無法消解精神贍養權糾紛所產生的社會影響，而精神贍養權所承載的社會利益無疑是保護老年人權益和維護尊老、敬老社會秩序不可或缺的部分。其次，現行精神贍養權立法沒有考慮到義務主體履行義務的能力。現行《老年人權益保障法》規定子女作為主要贍養人，并提倡社區、非營利性組織等在老年人贍養中發揮應有作用，但并未考慮贍養人是否具有贍養能力的問題。例如，有些子女并非不想履行精神贍養義務，而是由于工作、物質條件等客觀因素的影響而不具有履行義務的能力。再次，只關注贍養人作為普通義務主體的受動性，未考慮其作為權利主體的能動性。在法律規范中，依然只對相關主體強行設置義務，而未考慮到主動發揮或激勵相關贍養人的積極性，或者通過賦予贍養人一定的權利來使其更積極主動地實現老年人的精神贍養權。雖然《老年人權益保障法》規定單位應保障贍養人探親休假的權利，但由于探親制度自身建構的問題，是否能真正保障子女的探親權，仍是個值得考慮的問題。

2.精神贍養權救濟的困境

在精神贍養權的保障實踐中，有效的救濟具有重要的意義。只有具備有效的救濟方法，權利才能受到尊重，名義上的權利才能轉化為實在權利。精神贍養權救濟一般由司法救濟和民間調解構成。對于司法救濟而言，我國《老年人權益保障法》中并未規定特殊的救濟形式，依然基于“義務約束”思維模式，采取傳統審問式訴訟模式來強制解決雙方矛盾。首先，現行司法救濟方式無法克服精神贍養權消極承認和不可預期的現狀。因為精神贍養權規范的概括性和法官自由裁量的不確定性，現行司法救濟無法克服精神贍養權不可預期性的困境。其次，因精神贍養權立基于父母與家庭或子女間的血緣親情而滿足老年人的精神慰藉，在經歷司法訴訟之后，特別是對于中國這個以和為貴傳統的國家而言，訴訟雙方必然產生嫌隙，加上本來就因精神贍養權存在矛盾，在雙重矛盾之下，老年人的精神贍養權問題不但不會得到解決，甚至有進一步加重的趨勢。再次，即使老年人在訴訟中勝訴，相應的執行亦值得考量。具體的執行標準不明確，具體多長時間看望老人一次或應該具體做什么才能滿足老年人的精神贍養權，現行法中并未明確。如有些子女可能迫于司法的壓力而同意執行，但卻對老年人實施冷暴力，最終亦未達到保護老年人精神贍養權的目的。

精神贍養權的民間調解主要是指家族（個人）、村委會、街道辦事處、社區、社會組織等個人或組織作為中介，遵循一定的原則、方式和方法，憑借自己的力量對精神贍養權糾紛進行解決，從而恢復或補救被侵害的精神贍養權。相對于司法救濟而言，民間調解立基于主體間的地緣或血緣關系，在“和為貴”宗旨和平等協商原則下，以鄉規、民約、風俗等為規范，在解決精神贍養權糾紛時具有明確矛盾雙方具體情況、程序靈活、有利于化解矛盾等優點，但亦存在調解者以“情理”為借口“魚肉”被調解者、削弱人們權利意識、與現代法律理念相沖突（存在合情不合法、合理不合法等與法律相悖的現象）等不足[22]。同時，因為鄉土規則不具有強制性，體現的只是一種熟人社會的信任和同意權力，民間調解不具有強制力，容易導致結果具有隨意性，從而無法保障精神贍養權的確切實現[23]。特別是隨著傳統社會的解構，傳統的家長式（父權）權威所發揮的作用越來越弱，導致精神贍養糾紛主體面臨協商對話困難，進而導致民間調解難以發揮應有的作用。

四、精神贍養權法治保障的實現進路

對于責任而言，不管是洛克的“自然法責任”[ZW（]

使任何主體都平等地擁有權利的自然動機使人們知道有愛人和愛己的同樣責任。（參見：洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳，瞿菊農，譯.北京：商務印書館，2010：3.）[ZW）]、韋伯的“責任倫理”[ZW（]韋伯在承認信念倫理（道德感情）價值的條件下，強調行為結果對主體的價值和意義，主體應當對其行為承擔后果責任，理性地為一定行為。（參見：馬克斯·韋伯.學術與政治[M].錢永祥，等，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2004：123.）[ZW）]、凱爾森的“規范責任”[ZW（]

凱爾森認為，法律責任是對法律行為評價的結果，主體應當對法律行為負責，違反行為時應當受到制裁。（參見：凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：73.）[ZW）]還是張文顯的“國家糾錯機制意義上的責任”[ZW（]

法律責任是掌握在國家手中的糾錯或糾惡機制，是國家對違反法定義務、超越法定權利或濫用權力等行為的否定性評價，進而修復被破壞的法律關系和維護法律（社會）秩序的手段。（參見：張文顯.法哲學通論[M].沈陽：遼寧人民出版社，2009：292.）[ZW）]，都與權利相伴而生，都在與權利的互動和平衡中推動著某一理想法治秩序的實現。在具體的法律制度建構和運行中，如何保障權利與責任的統一，實現主體權利的同一性，特別是在主體（自覺）責任意識缺失的條件下，賦予主體以義務，即形成“主體—權利和義務—責任（救濟）”模式，無疑是先賢們的重大創舉。將義務作為責任實現的保障機制，在簡單的“一對一”的主體法律關系中是有效的，但同時又隱藏著主體客體化和無法應對主體不具體、不明確的社會公共利益風險。因為社會公共利益作為“內涵和外延皆不明確的框架性概念”[24]，具有法益性權利的特征。以上模式對作為承載個人利益與社會公共利益雙重內涵的精神贍養權同樣如此，在“義務約束”思維模式下，精神贍養權的法治保障囿于“主體—客體”二元思維模式，無法保障主體的同一性，不僅難以實現個體利益與社會利益的統一，而且容易產生主體物化的悖論。有關立法要克服“義務約束”思維模式下精神贍養權法治保障的不足，應當向“權利激勵”思維模式轉化——在共同體尊老、敬老的價值導向下，通過對權利實現機制的重構，賦予責任主體相應權利而非純粹義務，保障責任主體履行老年人精神贍養的能力，實現救濟機制的合理化，從而在各主體角色責任的合理配置與良性互動中，激勵權利主體通過利益衡量進行有利于社會公益的決斷，實現尊老、敬老社會秩序的維護[25]。

精神贍養權法作為一種利益配置機制，通過對法律化的利益進行重新配置以實現對主體行為的調節或激勵，進而合理地實現各主體的需求，并通過對主體需求的合理滿足，激勵主體合法預期行為的發生。同時，“單個行為主體對法律激勵行為的符合，有助于整個社會層面實現法律所預期的行為模式系統，以取得法律所預期的法律效果，并進而形成理想的法律秩序。”[26]在“權利激勵”模式下保障精神贍養權，通過合理地賦予各主體以權利，在對主體人性及其主體地位予以同等尊重的基礎上，正向激勵主體，從而真正滿足各主體的需求，使主體在（能動激勵、互動激勵和自我激勵的）行為過程中重新認識自我價值和社會價值，并由此重構主體自我的行為評價體系，獲得真正實現以人為本的激勵認知[27]，形成個人利益與社會利益、老年人精神贍養權和社會尊老、敬老秩序保障的統一，即通過具有“強制力”的法律規則或規范賦予主體以權利，實現“非強制性”的法律激勵，調節整個社會主體的行為，內部化主體行為的“外部性”，實現社會的和諧和發展[28] 。

（一）“權利激勵”模式下精神贍養權的立法保障

根據福利多元理論，老年人的精神贍養應由國家、社會以及家庭（個人）等不同的主體共同承擔，因角色不同所承擔的責任亦各有側重。隨著法律現代化進程中對契約精神的強調，個體本位的彰顯與適用成為法治國家和公民社會的基本特征之一。[ZW（]

個體本位是西方契約精神的特質，人與人之間合意構建的“契約”關系替代了“家族”各種權利義務上的相互關系。（參見：梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1996：96.[ZW）]在突出個體權利的價值指引下，國家在老年人精神贍養中承擔最根本的法律責任，社會和家庭僅承擔相應的道德責任。[ZW（]

如日本自20世紀六七十年代起相繼制定了一系列高齡者權益保護的法律——《老人福祉法》（1963年）、《老人保健法》（1982）、《高齡社會對策基本法》（1995年）等，都較多地強調國家或地方政府在老年人福祉、健康、養老等方面的法律責任或相關社會公共組織的道德責任，幾乎未涉及到家庭或子女的贍養義務，更多地是在道德角度提倡子女對老年人在精神方面的關懷，認為子女與老年父母最好居住在“一碗湯不冷”的距離，最遠不要超過“一炷香”的距離。《德國民法典》第1618條第a款和《法國民法典》第371條也倡導性地規定了子女應當援助和尊敬父母。[ZW）]對于國家而言，制定法律和相關政策、投入財力和物力、對其他主體予以引導，以實現對老年人精神贍養權的保障，是其不可推卸的責任。正如洛克認為的那樣，人們將自然狀態中享有的權利讓渡給國家是為了更好地保護自己，而國家的存在亦只能是為了實現民眾的和平、安全和公共福利[29]。然而，我國不同于完全的法治國家和公民社會，有著深厚的以“孝”為核心的家庭養老傳統，慈孝價值觀及其制度化——禮的歷史出現[30]，使本土的以家族制度為基礎的倫理觀與從西方移植來的個體主義觀并存、貫穿于我國法律體系之中。困于個體的有限理性以及過于理想化的公共理性，以血緣關系同構的親緣關系和家庭結構[ZW（]

血緣與親緣的同構是倫理精神的自然基礎和情感基礎。目前中國仍未擺脫禮俗社會的影子，血緣與親緣重于地緣和人緣，是禮俗社會倫理精神的具體體現。（參見：謝暉.法律信仰的理念與基礎[M].濟南：山東人民出版社，1997：235.）[ZW）]時常會因為利益沖突而面臨分化的危險，當分化嚴重而影響整體社會秩序時，“家原則”（家作為一個整體所具有的價值在法律體系內部的制度化表達）和社會保障相對于個體自由便具有表面優先適用性[31]。因此，在強調國家履行老年人精神贍養責任的同時，還要注重發揮家庭以及社會組織在老年人精神贍養方面不可替代的作用。在“權利激勵”模式下，精神贍養權立法以不同主體“對享有某些東西或做某些事情的要求、愿望或需要作為出發點”[32]，直接賦予不同主體以權利（利益），從而在激勵、引導不同主體作出正確決策的同時，自覺提升主體意識，實現對老年人精神贍養權和社會尊老、敬老秩序的維護。在精神贍養權的立法保障中，國家應針對不同的權利主體設計不同的激勵機制，在實現其他主體履行精神贍養責任的同時，落實自身的引導職責。

1.完善家庭（個人）權利激勵機制

“家庭被看作愛情的產物，由此來連結老人的心。”[33]現階段由于國家在社會保障方面的不足以及社會組織發展的不成熟，在我國，家庭（個人）實質上在老年人精神贍養中既是道德責任主體又是法律責任主體，因此，家庭（個人）的權利激勵對老年人精神贍養權的實現具有重要作用。對家庭（個人）進行權利激勵可以直接增進家庭（個人）的利益，克服轉型期我國父權半解構、工具化的現實，實現對老年人精神贍養權的保障，當然這種權利激勵必須在足以大于家庭（個人）在照顧老人時的所得。首先，可以通過各類直接的經濟福利激勵家庭（個人），以便給予老年人精神慰藉。新加坡和韓國的相關政策就值得借鑒——新加坡把贍養老人同購房和租賃組屋[ZW（]

相當于中國的經濟適用房。[ZW）]掛鉤，規定年輕單身的男女不得購買或租賃組屋，如與父母或獨居老年人同住，條件可以放松；如三代同堂，可優先解決住房問題。政府還特意設計三間一套新組屋便于家庭（個人）照顧老人[34]。同時，可借鑒韓國相關稅收優惠政策的經驗，在即將進行的房產稅改革中對與老年人同住的家庭實行一定程度的減免措施。[ZW（]

例如，韓國法律規定子女為了贍養父母，與第一世老人合住時，那么一世一住宅是可以免稅的。（參見：樓宇烈.儒學在現代韓國[J].傳統文化與現代化，1998，（1）：15.）[ZW）]其次，可以在精神上給予優秀的精神贍養家庭（個人）以鼓勵，如授予一定的榮譽稱號等，享有此榮譽稱號者在某些方面可以享受某些優惠或特權。再次，完善我國現行探親假制度，以保障子女探望父母的權利。雖然我國《老年人權益保障法》規定子女有探親休假的權利，但我國探親假制度本身難以符合現行社會需求，必須予以完善。依照《國務院關于職工探親待遇的規定》，一方面，我國現有外企、民企中的職工難以享受探親權；另一方面，按照現行工作制度，公休假日已達到115天，同時還有5-15天的帶薪假，如再加上探親假，無疑會給企業的正常生產經營帶來壓力。因此，合理擴大探親假的適用對象和恰當規定探親假的期限，已成為完善探親假制度時應當予以考量的因素。

2.完善社會非營利組織的激勵機制

社會非營利性組織在老年人精神贍養中具有不可忽視的作用。非營利組織具有非營利性和支援性，能夠直接靈活地服務于對象，與老年人形成互動關系，并能以較低的成本獲得較高的社會效益[35]。例如，老年人大學、各種老年人協會、相關社區組織等為老年人的交流提供了平臺，豐富了老年人的精神生活。然而，我國現行社會非營利性組織并不成熟，從事扶養類公益事務的社會組織亦未健全，國家需要加強對各類社會力量的整合引導。首先，應賦予非營利性組織獨立地位。在轉型期，我國社會非營利性組織面對政府嚴格的雙層管理體制，特別是掛靠制度使許多非營利性組織因為沒有掛靠機關而無法設立[ZW（]

參見：《社會團體登記條例》第3條。[ZW）]，或者即使設立了也難以運行。因此，國家應完善相關立法，簡化非營利組織的設立程序，特別是掛靠程序，如采取直接登記制度等。其次，應加大資金投入、給予稅收上的優惠。我國現行非營利性組織尚不足以發揮其在老年人精神贍養中的服務作用，如我國社區中的醫療救助、心理咨詢、娛樂健身以及老年看護等都有待國家加大資金投入力度，以促使其發展。同時，對非營利組織中與老年人精神贍養有關的部分予以租金或稅收減免，如對老年福利設施中使用的建筑、土地等予以租金或稅收減免，以鼓勵其發展，從而使其在老年人精神贍養中發揮應有的作用[36]。再次，立法時還要明確各級地方政府在政策引導、人員培訓等方面的具體職責，以鼓勵各類社會非營利組織的發展。

（二）權利激勵模式下精神贍養權救濟制度的完善

當權利的行使受到阻礙或權利受到侵害時，若沒有合理的救濟來恢復這些權利，宣布這些權利便毫無意義，命令人們遵守也必定是徒勞[37]。傳統司法救濟產生于親緣關系消解后的“陌生人”社會，法律作為理性的個體化適用規則成為整合社會的新工具。當這種傳統的公力救濟方式要解決以親屬身份關系為倫理基礎的老年人精神贍養權糾紛時，毫無疑問會出現救濟失靈的狀況。民間調解的存在基礎雖與精神贍養權內在的權利樣態相一致，卻缺少規范性及專業性，在救濟結果的有效性方面存在不足。如何在權利激勵模式下，克服現行救濟制度的不足，成為老年人精神贍養權保障過程中必須面對的問題。

1.司法救濟的完善

傳統審問式訴訟在精神贍養權救濟中難以消解精神贍養權保護的不可預期性、血緣親情帶來的不可訴性以及難以執行等缺陷，應從法院調解、案例指導制度以及公益訴訟視角對精神贍養權的司法救濟機制予以完善。

首先，裁判過程中注重調解。精神贍養權案件當事人之間的家庭關系不僅由血緣紐帶維系，更需要依靠相互間的精神扶持。對抗式的訴訟模式則對這種精神聯系產生破壞力，訴訟本身即有礙于精神紐帶的維系，訴訟結果卻督促當事人修復精神裂痕，這顯然是一個悖論。因此，需要通過特別訴訟制度的設計來抵消這種精神紐帶撕裂的風險，應當盡量采取調解的方式結案。司法調解貫徹當事人意思自治原則，同時遵循合理的程序，保障了調解結果的公正，從而比一般的判決更能得到當事人的接受，進而自覺履行義務。例如，我國臺灣地區就對包括精神贍養權糾紛在內的親屬權案件的訴訟進行了專門立法，建立以調解程序為主的家庭法律非訟程序體系[38]，這種模式無疑是值得借鑒的。

其次，案例指導制度的實施。案例指導制度是指在遵循我國現有法律體制的前提下，借鑒判例法的經驗，以特定的指導性案例為承載的指導具體法律適用行為的舉措。案例指導制度通過具體的指導性案例所提供的規則或判決理由（法理）對之后發生的同類案件發揮示范功能[39]。針對我國已發生的精神贍養權案例，最高人民法院可以對典型案例進行提煉，在審理方式、結案方式、規則適用的具體化標準、合理的執行方式以及探親權的具體實現或保障等方面形成指導性案例。一方面，填補具體精神贍養權立法的不足，在維護法律的穩定性、權威性和可預期性的同時，為法官填補法律漏洞提供有效的指導和規范[40]；另一方面，可以統一法律適用的標準和裁判的論證過程，要求法官對于相同或相似的情況必須適用相同的規則，判決結果應當保持大體一致，使得法官在裁判中受到具體先例的拘束，相同案情獲得大體相同的裁判，實現對法官自由裁量權的約束[41]，實現對精神贍養權的穩定預期和合理保障。

再次，公益訴訟機制的構建。老年人的精神贍養權不僅關乎老年人的個人利益，還是尊老、敬老社會秩序的承載。對老年人精神贍養權的侵害，不僅侵害了單個老年人的精神利益，更侵害了整個社會的道德秩序，造成社會整體利益損失。因此，當老年人的精神贍養權遭遇侵害時，如果老年人出于親情或者由于生理、心理和認知等因素而不尋求法律途徑捍衛自身合法權益，相應的社會組織，如老年人協會、社區等可以作為社會公共利益的代表向法院提起公益訴訟，以彌補精神贍養權本身的弱保護性缺陷。例如，新加坡的《贍養父母法》就明確規定了由社會團體在當事人缺乏訴訟能力或條件時擔當訴訟代理人的職責[42]。在精神贍養權救濟啟動方式方面，通過公益訴訟補充私人訴訟的不足，進而通過公益救濟平臺的搭建為社會整體利益的實現提供有力支撐。

2.人民調解制度的運用

人民調解制度既可以吸收傳統民間調解和司法救濟的優點，又可以克服二者的不足，對于精神贍養權的維護具有舉足輕重的作用。第一，人民調解組織作為群眾性自治組織，立基于群眾，了解精神贍養權矛盾雙方的具體情況，便于解決矛盾，同時，相關組織、團體、社會人士的參加有利于保障調解的民主性和開放性。一方面，增加調解的可接受性，便于身邊的群眾對子女予以監督，防止侵權行為再次發生；另一方面，可以教育更多的群眾，提升道德或法律意識進而預防精神贍養權侵害事件的再次發生。第二，人民調解程序靈活，既有較為正規的程序，又保存了民間調解主動介入、就地調解、口頭妥協、即時履行等優點，人民調解員可以根據不同的糾紛采取不同的方式，隨時隨地對精神贍養權糾紛予以化解。第三，人民調解秉承了民間調解當事人在平等協商、互諒互讓的基礎上自愿達成協議的優點，從而有利于精神贍養權矛盾的化解，同時，其又具有相應的司法確認程序，可以賦予精神贍養調解協議應有的強制力。第四，在當事人的要求下，既可以公開調解，也可以不公開調解，從而有利于保護糾紛雙方的權利，保護當事人的“面子”，亦有利于克服老年人羞于家丑而不追究子女侵犯精神贍養權的事實，進而更好地維護老年人的精神贍養權。第五，人民調解員既有群眾又有退休的法官或律師等，在調解中將合法性定位于“不違法”[43]，既可以適用相應的法律、法規，又可以適用鄉規、民約或道德規范，具有更大的適應空間，便于精神贍養權矛盾的解決，更為重要的是，克服了民間調解中存在調解者以“情理”為借口“魚肉”被調解者、削弱人們權利意識、與現代法律理念相沖突的缺點，保障了當事人雙方的權利，有利于社會和諧。

五、結語

“常回家看看”入法，通過立法形式強化尊老、敬老的道德傳統，賦予老年人精神贍養權以強制力，無疑為現階段我國空巢老人精神需求的滿足和社會健康老齡化的實現提供了一條可行的進路。但法律的控制不是萬能的，“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，卻無法使人主動行善”[44]。法治實踐中的懲戒仍然是一種宣示功能，而這種宣示功能的真正發揮，仍然立基于尊老、敬老的道德傳統。“假如沒有服從法律的道德義務，那就不會有什么堪稱法律義務的東西。所能有的只是以暴力為依托的法律要求。”[45]精神贍養權必須是來自于共同體認同的尊老、敬老道德傳統，人們才會主動去遵循。因而，老年人精神贍養權的真正實現依然受整個社會的道德風尚氛圍的影響，依賴于整個社會的道德自覺與操守。老年人精神贍養權的維護，是在法律與道德的動態互動與平衡中實現的。精神贍養權的真正實現過程，是從道德的法律化最終走向法律的道德化以及精神贍養權由法制最終走向法治的過程。

當然，任何制度都有其自洽的社會結構，我國精神贍養權的入法立基于中國傳統的家國同構的社會而非西方法治國家和市民社會，在我國傳統的家國同構模式下，精神贍養權立法立足于家庭間的血緣親情關系，使得家庭成員成為精神贍養義務的絕對主體。相較之下，國家在老年人精神贍養中則成為次要的、輔助性的主體。[ZW（]

老年人精神贍養權的保障責任主要由家庭承擔，國家則通過社會保險、社會救助等制度保障老年人的贍養權益。具體內容請參見：《老年人權益保障法》第13條、第14條、第31條、第28條、第39條。[ZW）]

一方面，這種責任配置模式使得家國責任倒置，不利于老年人精神贍養權的保障；另一方面，特定權利義務關系是對特定社會關系的反映，精神贍養權采取我國傳統的家國同構理念，在強化家國一體關系的同時，阻卻了國家與成熟獨立的市民關系的形成。市民社會和國家是人類走出天然自在共同體，形成特殊的個人利益、階級利益和公共利益、普遍利益相分離和對立社會共同體的產物[46]。在傳統家國理念下，精神贍養權立法必將伴隨著“接受權利觀念與拒絕認同個人主義并重”、“倡導國家責任卻不以國家主義為前提”的矛盾[47]，造成國家與市民社會的悖論，從而不利于我國市民社會的培育、法治觀念的重塑和我國法治現代化的實現，對此，當代社會在邁向法治國家的進程中仍需保持清醒的認識。

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Abstract：Spiritual support， which is closely related to the protection of elderly rights and the maintenance of harmonious social order， is an important part of family law. The elderly spiritual support right is both a kind of moral right and a legal right. As a special kind of right， spiritual support right has its different characteristics compared with the general rights， including the nature of uncertain form， negative acknowledgement and unpredictability. In the traditional "obligation" thinking mode， maintenance and insurance of the spiritual support right may face many difficulties. But through fully explaining and identifying the essence of right on legal interest of spiritual support right from the perspective of jurisprudence and breaking a new "right incentive" path by techniques of law， the realization of spiritual support right is not only possible， but also can be operated in the design of the system.

Key Words： spiritual support right； legal rights； obligation； right incentive； the elderly rights

本文責任編輯：邵 海