洗錢罪的主體范圍認定

摘 要：洗錢犯罪自從其出現以來因其對一國的經濟秩序特別是金融秩序造成巨大的危害，因而成為各個國家及國際社會重點打擊的對象。刑法明確規定了洗錢罪的七類上游犯罪，而實施上游犯罪的主體能否成為洗錢罪的主體則成為了一個極具爭議性的問題。刑法理論通說普遍認為洗錢罪的主體主要是幫助掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的人，不包括實施上游犯罪的行為人。本文通過對比國外洗錢罪主體的有關規定，從預防和打擊洗錢犯罪的角度出發，認為應當對洗錢罪上游犯罪區別對待，部分上游犯罪的主體應納入洗錢罪主體，而另一部分上游犯罪的主體無須納入洗錢罪的主體范圍之中。

關鍵詞：洗錢罪；上游犯罪；主體范圍；區別對待

一、洗錢罪及其上游犯罪

1.洗錢罪的內涵與相關立法規定

“洗錢”一詞，從字面上理解就是把臟錢洗干凈，這一理解形象地闡釋了洗錢行為的本質就是替他人掩飾、隱瞞通過不正當的手段所獲取的利潤。而關于“洗錢”一詞的來源，通說認為其正式出現在出版物中是源于20世紀70年代美國著名的“水門事件”。而早在20年代，美國的一個犯罪集團為了掩蓋罪行，賺取巨額利潤，便開了一家洗衣店，通過為顧客洗衣服將犯罪所得的收益混入洗衣店的利潤中以掩人耳目。[ ]洗錢罪的英文翻譯就是“洗衣店”（Laundry），大體也是源于這個發生在美國的真實事例。

洗錢犯罪對于國際金融秩序容易造成巨大的沖擊，因而成為各個國家重點打擊的對象。針對洗錢犯罪，不論是我國還是其他國家，在立法上都作出了明確的規定，其中還包括聯合國簽訂的有關國際公約。

（1）國際公約中洗錢罪的立法規定

最早規范和懲治洗錢犯罪的國際公約是1988年12月19日由聯合國奧地利首都維也納簽署的《聯合國禁毒公約》，這一公約最早是由歐美國家所倡導的。在《公約》的第三條“犯罪與制裁”中的第一款（b）和（c）項對洗錢行為作出了明確的界定。該公約是各國政府聯合打擊洗錢犯罪的有益嘗試，為以后的國際性、區域性的以及國家的反洗錢立法提供了一個極有意義的范本。

（2）區域性公約中洗錢罪的立法規定

除了國際性的公約之外，某些地區也聯合制定了公約規制洗錢犯罪，如1990年由歐洲理事會制定的《歐洲反洗錢公約》、1991年制定的《歐盟反洗錢法指令》以及1992年美洲國家制定的《美洲反洗錢示范法》。這些區域性的立法對于反洗錢犯罪立法運動的發展起到了重要的影響。

（3）我國關于洗錢罪的立法規定

我國在立法上對洗錢行為的規制，歷經了一個發展過程。1990年全國人大常委會通過了《關于禁毒的決定》，其中第四條明確規定：“掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質和來源的，……”。雖然法條的表述未出現“洗錢”二字，但這一立法卻體現出我國對洗錢犯罪的打擊力度。而1997年頒布的刑法典則第一次將洗錢行為納入到刑事法的規制范圍，并在日后出臺的多部修正案中不斷擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，最終形成了現行刑法第191條的規定。

2.洗錢罪的上游犯罪

依據我國《刑法》第191條之規定，我國刑法理論通說給洗錢罪下的定義是：“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，而以存入金融機構、轉移資金等方式使其在市場上合法化的行為”。

在這個定義中，明確了洗錢罪的七類上游犯罪，而所謂“上游犯罪”則是指對產生非法財產的各種已然犯罪的統稱。作為依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗錢罪一定是派生于某一具有經濟目的的主罪也就是“上游犯罪”之后，掩飾、隱瞞其違法所得的非法性質，使之披上“合法的外衣”。

許多學者撰文研究洗錢罪時，基本上千篇一律將洗錢罪的七類上游犯罪放在一起討論。筆者認為，盡管行為人實施了任何一種上游犯罪所獲得的收益均可成為洗錢罪的對象，但是這些上游犯罪在性質上存在差異，在定罪量刑時應當區別對待。筆者認為可以將上游犯罪劃分為兩類：一類是具有嚴重暴力危險性的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和恐怖活動犯罪三種；剩下四種上游犯罪則可以被劃分為第二類，即屬于不具有嚴重暴力性的經濟犯罪。

筆者將洗錢罪的上游犯罪進行這樣的劃分，主要基于以下兩點原因：

（1）從寬嚴相濟刑事政策的視角出發，應當將具有嚴重暴力危險的犯罪與一般的經濟犯罪區別對待。

我國一貫堅持的是寬嚴相濟的刑事政策，對于具有巨大人身危險性的暴力犯罪必須嚴厲打擊，而對不具有侵害人身權益緊迫性的經濟型犯罪則要堅持“少殺、慎殺”的原則，合理控制死刑的適用。2011年出臺的《刑法修正案（八）》廢除了13個經濟犯罪的死刑，也充分體現了這一刑事政策的合理性。

既然我國對待暴力犯罪和非暴力犯罪的刑事政策有所不同，我們在研究洗錢罪上游犯罪的時候也必須看到：盡管同樣掩飾、隱瞞了實施這些犯罪所獲得的收益，但是臟錢“洗干凈”之后的流向的社會危害性卻大相徑庭。掩飾、隱瞞、轉移毒品犯罪所獲得的收益與貪污賄賂犯罪所獲得的收益在定性上不會存在差異，但是筆者認為量刑上還是應當有所區別。

（2）從限制洗錢罪主體范圍的視角出發，應當規定不同類型上游犯罪對洗錢罪主體的影響。

洗錢罪的主體范圍一直是洗錢罪問題研究中極具爭議性的一個重要內容，其中的爭議焦點在于實施洗錢行為的行為人是否包括實施其上游犯罪的行為人，即實施上游犯罪的行為人能否成為洗錢罪的主體。學界對此一般持肯定說或否定說兩種觀點，而鮮有學者站在對上游犯罪進行不同劃分的基礎上研究主體范圍問題。筆者認為，無論是將上游犯罪主體整體納入洗錢罪的主體范圍，還是將其完全排除在外，都不利于刑法對洗錢罪的規制，所以必須區別對待。

二、洗錢罪的主體范圍探析

如前所述，當今刑法理論界的爭論焦點在于：洗錢罪的主體能否包括實施上游犯罪的主體？即假如上游犯罪的主體實施了上游犯罪之后，又實施了后續的洗錢行為，此時是只處罰洗錢行為，還是把它與上游犯罪進行數罪并罰？理論界有兩種觀點：一種稱之為“否定說”，另一種稱之為“肯定說”。

1.否定說

“否定說”目前是國內的通說，持“否定說”學者的立論根據主要有以下幾個方面：

（1）不可罰的事后行為。行為人處理自己的違法犯罪所得及其產生的收益的行為屬于“不可罰的事后行為”，從本質上講具有“阻卻違法”的性質，不能獨立成罪。

應該看到，洗錢罪是其上游犯罪所滋生的一種犯罪。一般來說，通過上游犯罪獲取非法收益的犯罪分子，在上游犯罪完成后都有后續洗錢行為，其與原上游犯罪實質上處于犯罪的同一過程，不能將兩者分割開來。所以對既從事了上游犯罪又進行下游洗錢活動的自然人或單位應按吸收犯的處理原則，以上游犯罪行為定罪并從重處罰，下游洗錢行為則不再單獨定罪。

（2）法條競合原理。根據法條競合的原理解釋，上游犯罪的行為人實施了洗錢行為觸犯了數罪名，應當屬于法條競合，只能適用一個刑法條文，也只有一個犯罪構成即上游犯罪。所以將上游犯罪的行為人納入事后的洗錢行為之中有悖于刑法理論的通說。

（3）刑法解釋的要求。從刑法解釋論的立場出發，刑法條文已經將上游犯罪的主體排除在洗錢犯罪主體之外，其具體表現為：首先，在洗錢罪的罪狀設計上，通過“提供”、“協助” 等表述將洗錢罪的犯罪主體限定于上游犯罪實行主體以外的其他主體；其次，罪狀中“明知”的規定也充分體現了這種排除上游犯罪主體的思想，所以立法者這種對主觀方面的要求，顯然不是針對上游犯罪主體的。

2.肯定說

“肯定說”是少數學者的觀點，他們認為洗錢罪的犯罪主體應當包括實施上游犯罪的主體。將上游犯罪的主體納入洗錢罪的主體，既是打擊日益猖獗的洗錢犯罪的需要，同時也不違背我國刑法條文的規定。堅持“肯定說”觀點的學者主要基于以下兩方面的原因：

（1）將上游犯罪的主體全部納入洗錢罪的主體范圍是立法目的的需要。

刑法的目的是預防犯罪。司法實踐證明，將上游犯罪主體排除在洗錢犯罪主體之外有放縱犯罪分子的嫌疑。對既實施了上游犯罪又實施了洗錢行為的犯罪分子只以上游犯罪論處，不僅不利于刑法預防犯罪目的的實現，還會使得更多上游犯罪的行為人參與到洗錢活動中來，從而會使得洗錢犯罪更加猖獗。

在大多數情況下，洗錢活動都會有上游犯罪主體的參與，甚至有時上游犯罪的主體在洗錢活動中還會起主要作用。如果我國不將上游犯罪主體納入洗錢罪主體的范圍，那么刑法設置洗錢罪的目的就無法實現，洗錢罪的規定也就形同虛設。

（2）將上游犯罪的主體排除在洗錢罪的主體之外違反罪刑均衡的刑法原則。

罪刑均衡原則要求判處的刑罰應當與犯罪人的人身危險性和行為的社會危害性相對應。洗錢犯罪的主體實施洗錢行為，如果僅按照上游犯罪定罪處罰而不進行數罪并罰，這樣對犯罪人來說量刑會出現明顯畸輕的結果。

也有學者認為可以按上游犯罪定罪，只是將洗錢行為作為加重的量刑情節。然而此時作為加重的量刑情節，只能是酌定情節而非法定情節。這樣一來在很多情況下便很難真正做到量刑的公正與適當。如果將上游犯罪主體納入洗錢罪的主體范圍之內，如果上游犯罪的主體實施洗錢行為，就可以將上游犯罪與洗錢罪進行數罪并罰，這樣不會導致量刑的不平衡，真正做到“有罪必罰，罰當其罪”，保證罪刑均衡原則的實現。

三、本文的觀點

如前所述，持“否定說”和“肯定說”的學者均闡明了是否需要擴大洗錢罪主體范圍的理由。這些理由中既有刑事政策的角度，也有刑法解釋學的角度，然而筆者認為，對于洗錢罪主體的認定范圍，應當基于對上游犯罪分類的前提，區別對待不同類型上游犯罪，也就是說在上游犯罪的行為人是否能夠成為洗錢罪的主體，要依據其實施的是哪一類的上游犯罪。

在前文中，筆者已經將上游犯罪分為了“具有嚴重暴力性的犯罪”和“不具有嚴重暴力性的犯罪”兩類，前者包括毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪和恐怖活動犯罪三種，后者包括走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融秩序罪和金融詐騙罪。

1.實施具有嚴重暴力性上游犯罪的行為人應當納入洗錢罪的主體范圍

在司法實踐中，通常實施毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪以及恐怖活動犯罪的行為人，比其他的犯罪人具有更高的人身危險性，所以司法機關對這類犯罪的打擊力度相當之大。為了避免被發現，他們往往會親自將通過實施這類犯罪所獲得的收益進行轉移、掩飾和隱瞞，而且一般的人也很難接近這些行為人，所以由他人對犯罪所得收益進行轉移的可能性很小。

此時如果不將這些實施具有暴力危險的行為人納入洗錢罪的主體范圍當中，就無法通過刑法規制這一類的洗錢行為，也不利于刑法目的的實現。

2.實施不具有嚴重暴力性的普通經濟型上游犯罪的行為人應當被排除在洗錢罪的主體范圍之外

實施經濟型上游犯罪的行為人只是侵犯了正常的社會經濟秩序，相比毒品犯罪等具有嚴重暴力危險的犯罪類型來說，社會危害性比較小。如果將其納入洗錢罪的主體范圍，不利于刑法謙抑性原則的實現。

除此之外，經濟型的犯罪本身就與現金、資金等密切相關，在實施了基本的上游犯罪后，基于現金流鏈條的完整性，資金往往會通過轉移和設立賬戶的方式發生轉移。在這個過程中，行為人也許自身都無法控制現金流的去向，所以很難認定其實施的后續行為是基于故意的洗錢行為。如果將其納入洗錢罪的主體，在程序上的取證相對比較困難。

綜上所述，筆者的觀點認為，應當將洗錢罪的上游犯罪進行合理地區分為“具有暴力性的上游犯罪”和“不具有暴力性的經濟型上游犯罪”，前者的行為人應當納入洗錢罪的主體范圍，后者的行為人則應當被排除在主體范圍之外。

四、結語

洗錢罪的主體范圍認定一直是洗錢罪研究中的重點和難點問題。傳統觀點對于其主體范圍一般都是完全地肯定或完全地否定。筆者在眾多學者和前人的基礎上，對這一問題提出了自己的觀點，認為應當對洗錢罪的上游犯罪進行合理區分，并非一概全部納入或全部排除在洗錢罪的主體范圍之中。希望筆者的觀點中的合理性能夠為洗錢罪主體范圍研究提供一些新的思路和空間。

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作者簡介：周瑾，男，1989年3月生，湖北武漢人，中南財經政法大學刑事司法學院2012級刑法學研究生，研究方向：刑法學。