能動司法背景下的糾紛解決

摘 要：隨著司法能動主義理念的出現，法律的不確定性，法條適用的機械性與人們生活的現實性、多樣性和變化性之間的矛盾越來越明顯了。不論是英美法系還是大陸法系都在使用各種法律推理、法律解釋、司法裁量等方式來解決糾紛問題。當前的中國正處于社會轉型時期，為了應對轉型時期的復雜形勢、不斷滿足人民群眾的司法需求，中國的司法也隨之能動起來了。同時，在這種能動司法背景下我國的糾紛解決也出現了各式各樣的創新，這種創新與探索對于有效化解社會矛盾糾紛，推進司法民主，創新社會管理等方面，顯示出獨特的價值，但也顯現出了一些實踐中的困境。

關鍵詞：能動司法；糾紛解決；法院調解；法律權威

當前，我國正處于社會轉型時期，隨著經濟的發展、社會的轉型、人口的大量流動，糾紛逐漸變得多元化、復雜多樣化。與此同時，隨著法治建設的日漸完備，司法訴求已經漸漸成為人們解決糾紛的重要途徑。在此，訴訟案件增長的壓力和司法資源有限增長之間的矛盾，使糾紛解決的形勢更加嚴峻。在這種經濟高速發展、利益格局多元、社會矛盾頻發時期，適度的司法能動有助于法院應對處于變革時期的社會對司法的訴求，也有助于彌補立法缺失可能帶來的弊端。同時，在法治社會和和諧社會共同發展之時，不能采取單一化的思路，只追求一種片面的公正，而應盡可能地使多種相互沖突的利益最大限度地達到相對的公正，也需要在糾紛解決時兼顧不同群體的特殊利益，更好的進行協調，而不是簡單的做出非此即彼的判斷。為此，必須構建一種具有更大包容性和靈活性的糾紛解決機制。實踐證明，為有效應對轉型時期多元化的利益沖突，需要一種多元化的思路。因此，在能動司法背景下的糾紛解決不僅是一種司法方式的能動，更是體現法律權威、司法權威的理念革新。

一、西方語境中的能動司法

司法能動主義作為一種司法理念，它是司法權不斷發展、憲政理念深入人心、法官職業化等方面共同促進的產物。由于法系的不同傳統造就了司法能動主義發展過程中，內容、方式、程度和適用等方面的區別，則呈現了兩種不同的司法能動主義發展路徑。第一種發展路徑是美國司法能動主義的發展，縱觀美國歷史可以看成是憲法和政治相互交融的發展過程。司法能動主義源于美國，圍繞著法官對憲法問題的判斷是謹慎還是積極、對政治問題是回避還是介入的傾向性產生了兩種截然不同的觀點，即司法能動主義和司法克制主義。美國司法史就是司法能動主義與司法克制主義交替發展的歷史。第二種發展路徑是大陸法系司法能動主義的發展，在古希臘，亞里士多德最先研究和提出了允許法官持有靈活性和主動性，以公平來彌補法律的一般性，以衡平來救濟當事人、減輕受害人損失的思想和做法，體現了司法能動主義的思想光芒。一方面，用自然正義的觀點來衡量法律的善惡與司法能動主義用憲法中體現的公平、正義來衡量法律是否違憲相似。亞里士多德認為，自然正義是人類的理性體現和人們行為的道德標準，對人們的行為有引導作用。實在法是國家制定的法律，性質由國家的性質來決定，法律本身是正義的體現，法律的目的就是正義；另一方面，要注重立法者原意的探尋。亞里士多德認為法律所考慮的是多數案件，無法對特殊的情形做詳盡規定。有學者認為，法律之所以沒有對所有的事情做出規定，就是因為有些事情不可能由法律來決定，還要靠判決來決定。當法官面對將規定歸于簡單而又有缺陷的法律時就需要說出立法者自己如果身處其境會說出的東西。在探尋立法者原意的同時公正的加以處理和裁決。這實質就是最早的體現司法能動主義思想的論述。

二、中國當下的“能動司法”與司法能動主義

首先，對于中國當下而言，“司法能動主義”屬于“舶來品”①，它與我們的能動司法有著本質上的區別。中國的司法界在面對當前人民群眾的司法需求不斷豐富和發展，通過司法渠道解決糾紛的數量逐年增加，對司法效果的追求呈現多樣化的態勢，對司法過程的關注程度空前提高的背景下能動了起來。這樣的能動要求人民法院堅定不移的推動司法改革，不斷完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛化解機制，不斷健全司法公正、司法公開、司法民主和監督制約機制，努力實現好、維護好、發展好最廣大人民群眾的根本利益。②在這樣的法律文化和時代背景下，能動司法已經潛入到了我們的司法活動中，自2009年最高法院提出能動司法的理念以后，我國的能動司法已被全國各級法院積極踐行并深入探索，王勝俊院長指出“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務”。③由此可以推論我國的能動司法是一種契合于中國社會的屬于中國自身的司法方式。是在要求法院、法官立足審判職能，發揮主觀能動性，回應社會廣泛而深刻的轉型需要的情況下提出的。④

其次，基于理性的司法能動主義哲學與基于現實需要的能動主義策略之間也存在本質的區別。同時，我國并不具備司法能動主義產生的憲政基礎，欠缺司法獨立、違憲審查、法官精英化、實質主義法律思維、職業化群體、法律方法的掌握等，現實中國與其“形似”的現象最多只能稱為“能動司法”⑤。看來實踐中的能動司法與理論中的司法能動是有偏差的，在實踐中的能動司法追求一種問題得以解決的目的論。

最后，我國的能動司法核心在于為大局服務、為人民司法。能動司法不僅指向具體案件的裁判執行本身，而且還體現在司法的延伸職能上。如司法解釋、司法建議、司法指導、普法宣傳、調查研究以及主動參與社會治理等。

三、能動司法背景下糾紛解決的具體方式

在中國的“本土資源”背景下，有學者不能不得出如下結論“只有事先周密考慮到這些瑣碎具體的問題，并保證這些瑣碎問題能夠得到解決，一個案件或糾紛才可能真正解決。如果僅僅依據法律做出一紙判決，不考慮這些具體問題，即使判決或處置措施在法律上很正確，很有正式制度的合法性和正當性，卻很難甚至根本無法得到落實；或者執行成本很高，無法普遍的實行，以至于最終還是沒有實現規則治理。”⑥這就意味著，實現“案結事了”、解決人民群眾的實際問題、讓人民群眾滿意已成為當下中國能動司法及其運作的一個非常重要的目標。

目前我國存在訴訟糾紛解決和非訴訟糾紛解決兩種方式。訴訟糾紛解決是以原告提起訴訟為前提，以“不告不理”“調解優先，調判結合”為原則的法院審判程序，主要方式有法院調解和法院審判。法院調解，是我國土生土長的糾紛解決方式，一般是指由審判法官主持，也可以由合議庭主持，在訴訟過程中進行的法院調解，在實踐中，許多法院積極推行全程調解，將訴訟調解延伸到庭審前后的其他階段，而法院調解制度是我國司法制度的重要組成部分。非訴訟糾紛解決方式有：民間和解、民間調解、行政調解、仲裁調解、仲裁等。

可見，在當前社會轉型時期，調解以是我國目前主要的糾紛解決方式。面對糾紛形式的多樣化，法院案件的不斷增加，能動司法的悄然潛入，糾紛解決也呈現出了不同的特點：1、調解為主要糾紛解決式。不管是訴訟糾紛解決還是非訴訟糾紛解決都以調解為主要方式。不管是法院調解、民間調解、還是仲裁，最終都要經過調解的環節，才能使糾紛得到及時有效的解決。調解在中國糾紛解決中已經成了不可或缺的糾紛解決方式（在此除法定情形不能調解以外）。2、調解方式出現多元化機制。各地法院在實踐中紛紛創設新的司法調解方式。例如福建省莆田市建立了“訴訟調解與人民調解銜接機制”、河北省石家莊市建立了人民調解、行政調解、司法調解“三位一體”的大調解體系、陜西省采用“五心法”調解民商事案件，形成了“調解多、判決少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社會法庭”等都體現了我國能動司法背景下糾紛解決的多元化。3、以“案結事了”為主要目標。調解本身就是為了運用一種簡單的方式，通過當事者自愿選擇來及時快捷的解決糾紛問題，使矛盾能夠盡快得到化解，人民及早恢復正常的生活和生產。所以在此，“案結事了”成為了調解的最終目標。4、體現了當事人雙方的合意。調解主要是基于主體的合意。調解中合意的形成基本上是以當事者個人關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決能夠更貼切的反映當事者所處的實際情況。可能帶來審判所無法達到的良好社會效果。

四、能動司法背景下糾紛解決的困境

在司法改革的推進方面，一方面，司法需要兼顧落實國家政策，即法官斷案需要實現事先設定的相關改革目標，以此來評估不同司法決策的相關社會后果；另一方面，法官斷案又需要兼顧落實依據規則的社會治理，即對社會糾紛的解決必須接受相關指導性的規范標準，甚至還需要接受廣泛民意的拷問。進而，在中國現有的職業化司法體制下，中國能動司法的展開雖然為國家政策的落實和回應重大社會變遷提供了富有效率的工具保障，但兩者之間并非總是能實現一種理想中的平衡。例如，從捍衛規則至上的法治立場出發，批評者認為，現階段最高法院所倡導的能動司法明顯地遠離了法治的目標，因為能動司法在總的方面松動了規則與程序的嚴格性，從而導致法律權威性的衰落。因此，能動司法的理論導向是消弱法治的，并不能構成一種司法理念。不過，批評者的這一立場似乎只看到了“能動司法”可能會“蛻變”為“規則虛無主義司法”和“司法工具主義”的危險，而并沒有覺察到法條主義司法形態也可能會“蛻變”為技術官僚司法形態的危險。具體而言，要革新舊有的司法理念，需要集中從以下的幾個方面來展開：

第一、反思法律工具主義。盡管中國的能動司法理念有其自身鮮明的法治社會發展時代背景和全球背景，且調解這種糾紛解決方式已成為了當今司法解決糾紛的重要手段。在此，第一個方面，作為調解中立者的法院，提高了效率，節約了訴訟成本，主動回應了社會司法的需求，同時也彌補了法律的盲區，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，把服務群眾作為每位法官的核心任務和基本職責；第二個方面，作為被調解的當事人，矛盾得到了及時的解決，不僅解決了涉訴爭議，還解決了非涉訴爭議，彌補了生活中訴訟不能解決的區域，維護了多元利益；第三個方面，社會效果達到了良好的狀態，法官發揮主觀能動性重塑社會秩序是顯而易見的，秩序得到了穩定，經濟也就得到了有效的發展。但無論從理論淵源還是從司法實踐經驗來看，司法能動主義所到來的結果就是：法律機構應該放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調整和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。⑦人們擔心，一種工具主義法理學會對法律權威的不確定性置之不顧。由于對程序形式的尊重程度降低以及規則處于被懷疑狀態，官員和公民的行為就更容易隨心所欲。批判者認為，由此而來的結果就是法律失去其約束官員和要求服從的能力。⑧

第二、司法需要謹慎地對待法治的基本理念。能動司法背景下規則治理理念的進一步推進落實和推進，在堅持社會主義法治理念中，依法治國是重要的原則。與此同時，能動司法在中國的展開更應遵循規則治理的法治理念。然而，任何一種新思想、新事物在最初運行之時都會出現兩面性。如1、調解正義性的疑問，現實生活中的調解，無論在所達到的解決內容上還是在達到解決的程序過程上，都與其理想的狀態有極大的距離。一些學者據此批評說，推崇調解的結果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質次價廉的“正義”而已。⑨2、調解的局限性，同樣在日本，人們對“審判式調解”的期待以及調解委員會的權威化傾向也顯示了日本式調解的特點，一方面是國家在盡量接近于審判的基礎上使調解制度化的司法政策，另一方面則是國民對調解達到的解決盡量與審判一致的期待。⑩可見，用調解解決糾紛只能是在一定特殊的環境下，迎合了一種特殊的時代，它具有其自身的局限性。3、法院“調審”不能分離，由于調解是合意型程序與作為決定型程序的審判存在性質上的不同，在審判中進行調解，由法官兼任調解人，這必然導致兩種程序功能上的紊亂與目的上的混淆。以上關于調解的三點困境更體現了能動司法背景下規則治理理念和意識正在被人們重視，在我國堅持社會主義法治理念的指引下，能動司法的展開是規則治理法治理念的邏輯遞進和慣性發展。

第三、不斷地樹立法律的權威和司法的公信力，進而確定司法的權威性。在“過程分析”中看糾紛解決，由于紙面法律與現實法律之間隔閡的現實存在，于是審判逐漸成為了法律學研究的焦點。主要聚集于兩種觀點，第一種法條主義者以法律為出發點，強調在包括疑難案件在內的一切場合均存在受法律約束的“唯一的正確答案”，而反對法官根據裁量進行任何立法性的創新活動；第二種現實主義法學者以現實存在為出發點，懷疑法官適用規范的客觀性，激進的觀點甚至懷疑法院認定事實的客觀性。受這種影響日本也出現了關于法律的解釋和適用的幾種見解。棚瀨孝雄統和了日本法學界的關于法律實現的“內在視角”和“外在視角”指出現實中的審判，既超越法律規定而呈現出復雜的形態，又不是與法學脫節的純屬事實領域之中的問題。能夠填補法學領域中的‘審判和現實的審判之間的溝壑的正是法社會學，特別是被稱之為過程分析的方法可提供有力的工具。

五、結語

當前我國的司法工作，尤其是廣大鄉村社會的司法工作，迫切需要一個既體現規則之治，又解決矛盾糾紛的方法。能動司法背景下的糾紛解決，體現了衡平價值的司法觀念。適應當時的社會發展。實踐證明也是一種理想的選擇。然而，能動司法必須堅持依法司法，一切司法活動必須遵守現行實體法和程序法的規定，即便是法官以行使自由裁量權的方式進行能動司法，也必須在依法司法的前提下進行，限定在法律的幅度之內，遵循法律規定的法律方法，貫穿正確的價值判斷。法律是國家發展，社會進步，實現人民安居樂業的重要保障。

注釋：

①楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，第四屆全國法律方法論會議論文，第111頁。

②公丕祥：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的工作報告。

③王勝俊：《堅持能動司法切實服務大局》，2009年8月28日在江蘇高院調研座談會上的講話。

④黃河：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的總結講話。

⑤李輝：《論司法能動主義》，中國法制出版社2012版，第309頁。

⑥蘇力：《送法下鄉》，北京大學出版社2011年版，第137頁。

⑦【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。

⑧【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。

⑨【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第47頁。

⑩【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第50頁。

參考文獻：

[1][德]何意志.法治的東方經驗[M].李中華譯.北京：北京大學出版社，2010.

[2][德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].中國法制出版社，2001.

[3]陳瑞華.論法學研究方法[M].北京：法律出版社，2009.

作者簡介：劉學莉，女，漢族，陜西西安人西北政法大學法學理論2012級研究生，研究方向：法律方法論。