“第三人原因”的限縮解釋

摘 要：我國(guó)合同法第121條當(dāng)中的“第三人原因”缺乏明確的解釋，且依字面文義不能排除該條文被無(wú)限擴(kuò)大解讀的可能性，若要求違約方為各種第三人原因?qū)е逻`約的情形承擔(dān)違約責(zé)任，無(wú)疑增加了違約方的負(fù)擔(dān)，應(yīng)對(duì)第121條當(dāng)中的“第三人原因”作出限縮解釋。眾多學(xué)者就采取限縮解釋或廢除條文這一問(wèn)題展開(kāi)了討論。筆者從合理認(rèn)識(shí)合同相對(duì)性原則、限制“第三人”范圍、限制第三人“原因”范圍以及排除適用違約方過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形等角度，為解決第121條的理解提供限縮解釋的路徑。

關(guān)鍵詞：合同相對(duì)性；第三人原因；限縮解釋

一、立法及司法實(shí)踐背景

《合同法》第121條條文的形成有其獨(dú)特的歷史背景。在合同法出臺(tái)之前，處理合同關(guān)系的法律文本是具有濃厚計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》。當(dāng)中有條文規(guī)定，因“上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)”原因?qū)е逻`約的，先由違約方承擔(dān)違約責(zé)任，再由該造成違約的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。《民法通則》第116條就是由此發(fā)展而來(lái)。我國(guó)合同法的立法建議征集階段當(dāng)時(shí)正處于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的大背景下，“上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)”的表述不再保留，各學(xué)者通過(guò)“與自己有法律聯(lián)系的第三人”、“第三人的過(guò)錯(cuò)”等限定來(lái)確定“第三人”的范圍，但均未成功，而最終將該條文的表述確定為“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”

第121條的司法適用存在三種可能的情況。第一種是將第121條用于排除債權(quán)人向第三人的直接請(qǐng)求權(quán)；第二種是將第121條用于排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯；第三種是將第121條用于債權(quán)人向債務(wù)人的直接請(qǐng)求權(quán)。第121條當(dāng)中未對(duì)“第三人原因”作出任何限制，學(xué)界對(duì)此的擔(dān)憂是該條文的無(wú)限擴(kuò)大解釋造成違約方負(fù)擔(dān)過(guò)重，也就是說(shuō)，學(xué)者最擔(dān)心的是在上述的第三種情況之下適用第121條，如果“第三人原因”的范圍沒(méi)有限制，則違約方將承擔(dān)不可預(yù)測(cè)的責(zé)任。但是，司法實(shí)踐證明學(xué)界的擔(dān)憂略顯多余。浙江大學(xué)周江洪教授以案例歸納方法，提出第121條在司法實(shí)踐的適用情況，即法院將第121條用于排除債權(quán)人向第三人的直接請(qǐng)求權(quán)和排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。但是，與批評(píng)第121條第三人范圍失之過(guò)寬的學(xué)說(shuō)不同的是，針對(duì)標(biāo)的物的犯罪、針對(duì)債務(wù)人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當(dāng)中，并不多見(jiàn)。[1]上述的第三種情況下援引第121條在司法實(shí)務(wù)中并不多見(jiàn)。由司法實(shí)踐可見(jiàn)，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標(biāo)準(zhǔn)，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說(shuō)。[1]

第121條的條文并未對(duì)“第三人原因”作出限制，而司法實(shí)踐基于對(duì)合同相對(duì)性與公平原則的理解，已形成了限制第三人原因的適用思維。盡管如此，筆者認(rèn)為學(xué)界對(duì)第121條的討論仍是有意義的。既然我國(guó)推崇成文法，就應(yīng)從法律文件上規(guī)范法律的適用，而并非僅僅通過(guò)司法實(shí)踐當(dāng)中形成的習(xí)慣來(lái)影響法律的適用。我國(guó)如今第121條的文義與司法適用的差異理應(yīng)得以解決。因此，應(yīng)該對(duì)第121條進(jìn)行修正。

二、學(xué)理分析

使債務(wù)人對(duì)其債務(wù)履行輔助人的過(guò)失負(fù)責(zé)，已為多數(shù)國(guó)家的立法、判例及學(xué)說(shuō)所承認(rèn)，惟對(duì)于債務(wù)人所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、法理依據(jù)、履行輔助人的范圍等問(wèn)題，見(jiàn)解未必一致。[2]在我國(guó)，各學(xué)者對(duì)此也有不同的理解。如上所述，第121條的修正實(shí)為必要。對(duì)于一個(gè)條文的修正，可以是對(duì)其進(jìn)行增刪或解釋。增刪可能是針對(duì)法律條文的整體，也可能是針對(duì)條文的某些要素作局部修改；解釋則可能是擴(kuò)大解釋或限縮。從學(xué)界對(duì)于第121條適用的擔(dān)憂可以看出，對(duì)于第121條的修正不可能是擴(kuò)大解釋。從學(xué)術(shù)論文的收集當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)于第121條修正的爭(zhēng)論焦點(diǎn)就在于對(duì)第121條是采用限縮解釋還是直接廢除。至于對(duì)第121條通過(guò)直接在條文中增加限制條件這一種做法，暫時(shí)還沒(méi)有學(xué)者提出，大概是出于避免輕易在法律文本中增加內(nèi)容、影響法律權(quán)威的考慮。

（一）學(xué)者觀點(diǎn)：限縮解釋或廢除

支持采用限縮解釋的學(xué)者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要為：第一，第121條是體現(xiàn)合同相對(duì)性的重要條款，若廢除第121條，則大大削減援引合同相對(duì)性法律條款的適用空間，因?yàn)椤啊逗贤ā返?21條強(qiáng)調(diào)了合同相對(duì)性原則，立法者是想通過(guò)該條防止在審判實(shí)踐中動(dòng)輒將第三人拉進(jìn)來(lái)，作為第三人參加訴訟。”[3]第二，第121條可能包含第65條的情形，為避免體系內(nèi)的重復(fù)，應(yīng)將第121條的適用限縮至排除第65條所包含的情形的范圍。[4]第三，舉證責(zé)任會(huì)發(fā)生變化。依據(jù)第121條，一般要求違約方證明其免責(zé)事由，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而若廢除第121條，對(duì)于責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定則要轉(zhuǎn)向先對(duì)合同進(jìn)行再次商定或解釋，對(duì)于司法成本、合同雙方當(dāng)事人利益衡量等方面而言未必有益。

支持廢除第121條的學(xué)者代表是南京大學(xué)的解亙副教授，他認(rèn)為，“由于‘第三人的原因千變?nèi)f化，既不能確立平均狀態(tài)，亦不能歸類出一般的規(guī)則，因此，任何試圖通過(guò)類型化地解釋來(lái)限制《合同法》第121條適用范圍的努力都是徒勞的。”[5]據(jù)其邏輯，若因不可抗力等免責(zé)事由構(gòu)成違約，可援引相關(guān)免責(zé)條款來(lái)抗辯，此外均應(yīng)根據(jù)合同法第8條等合同相對(duì)性規(guī)范來(lái)承擔(dān)違約責(zé)任。因此第121條并無(wú)存在的價(jià)值。其次，“第三人原因”涵蓋面非常廣泛且不斷出現(xiàn)新情況，要通過(guò)類型化或歸納一般規(guī)則來(lái)限縮解釋第121條并不現(xiàn)實(shí)。

韓世遠(yuǎn)教授則試圖從另一個(gè)角度來(lái)解釋第121條。他回避了限縮解釋與廢除第121條的問(wèn)題，而是從遵守嚴(yán)格責(zé)任的視角下解決這一問(wèn)題。我國(guó)合同法原則上是嚴(yán)格責(zé)任，但是在合同分則中也有個(gè)別情況是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的，如第374條有關(guān)無(wú)償保管合同的規(guī)定、第406條有關(guān)委托合同的規(guī)定。由此可見(jiàn)，在合同法當(dāng)中，無(wú)償保管的情形下采用錯(cuò)過(guò)推定責(zé)任，委托合同采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這些特殊情況排除適用第121條，則從另一個(gè)角度來(lái)考慮，也是達(dá)到了限縮解釋的效果。

（二）筆者觀點(diǎn)：贊同限縮解釋

關(guān)于是對(duì)第121條作出限縮解釋還是廢除，各專家學(xué)者的觀點(diǎn)均具有參考價(jià)值，對(duì)于學(xué)術(shù)理論與立法工作的反思大有裨益。筆者更傾向于采納以限縮解釋的方式來(lái)解決適用第121條，理由如下：

1.從保障法律體系完整與穩(wěn)定的角度出發(fā)，宜對(duì)法律條文作出合理解釋而非肆意增刪。由于法律內(nèi)容的頻繁變動(dòng)會(huì)降低法律的威信，而進(jìn)行具有效力的法律解釋則既可以維護(hù)法律的穩(wěn)定性，也可以讓法律隨著社會(huì)的發(fā)展而合理地發(fā)揮出其價(jià)值。朝令夕改對(duì)于法律的權(quán)威具有不可忽視的負(fù)面影響，在可以選擇以作出解釋的方式來(lái)進(jìn)行修正的情況下應(yīng)盡量避免直接的增刪，而且，就第121條而言，“第三人原因”并非不具有限縮可能性，這一點(diǎn)下文將提及。

2.從合同相對(duì)性法律條款適用的角度出發(fā)，第121條有其存在價(jià)值。雖說(shuō)《合同法》第8條、第65條等均體現(xiàn)合同相對(duì)性，但第121條的存在包含了第8條及第65條并不涉及的立法意圖。第8條是合同法中的原則性規(guī)范，在合同法中起到統(tǒng)領(lǐng)作用，對(duì)于個(gè)案的具體援引適用并沒(méi)有針對(duì)性。當(dāng)存在相應(yīng)的具體法律規(guī)則時(shí)仍單獨(dú)援引原則性規(guī)范作為判案依據(jù)的現(xiàn)象應(yīng)予以改正，筆者認(rèn)為審判人員應(yīng)該提高專業(yè)水平，嚴(yán)格適用原則性規(guī)范，對(duì)于個(gè)案應(yīng)盡量援引具有針對(duì)性的法律規(guī)則，這樣才能使法律適用更為有理有據(jù)，促進(jìn)矛盾糾紛的有效解決，為日后的審判工作提供經(jīng)驗(yàn)根基。作為一個(gè)原則性規(guī)范，第8條更多的是強(qiáng)調(diào)合同在法律主體、內(nèi)容、責(zé)任方面的相對(duì)性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因?qū)е逻`約的情況下僅僅依據(jù)第8條的原則性規(guī)范來(lái)處理，那么論證的過(guò)程過(guò)于抽象，法律適用欠缺有力理?yè)?jù)，不利于解決糾紛，在審理案件過(guò)程中將產(chǎn)生不必要的麻煩。第65條規(guī)定的是“當(dāng)事人約定了由第三人履行”這一情形，即該第三人的地位是履行輔助人，合同雙方當(dāng)事人在履行之前已經(jīng)就該第三人的人選達(dá)成了協(xié)議。再者，第65條并不解決違約方與履行輔助人之間的糾紛。由于沒(méi)有其他的法律條文或法律解釋的限制，根據(jù)字面含義，第121條當(dāng)中的“第三人”則可能是履行輔助人，也可能是其他第三人（如侵權(quán)人），也就是說(shuō)，在違約方違約前合同雙方當(dāng)事人甚至還可能不知道第三人的存在。而且第121條還明確解決違約方與第三人之間的糾紛。這兩點(diǎn)都是第65條所并未涉及的，因此，第121條有其特別的立法意圖。

3.“第三人原因”可以通過(guò)排除適用的方式來(lái)進(jìn)行限縮解釋，而并不僅僅限于歸納一般規(guī)則或類型化的方式。前文當(dāng)中，有學(xué)者認(rèn)為“第三人原因”難以通過(guò)歸納一般規(guī)則或類型化的方式來(lái)進(jìn)行限縮解釋，繼而否定限縮可能性。筆者明白到對(duì)“第三人原因”進(jìn)行歸納及類型化工作是艱辛的，但筆者仍堅(jiān)持認(rèn)為第121條存在限縮的可能性，即通過(guò)另一途徑——排除適用來(lái)限縮解釋，這不僅能免去歸納的高度抽象的工作，而且能為第121條的適用提出更為便捷的途徑。

三、解決思路

通過(guò)排除適用的方式來(lái)進(jìn)行限縮解釋是解決第121條理解困境的理想選擇。至于如何進(jìn)行排除適用來(lái)確定“第三人原因”的范圍，筆者將綜合多位學(xué)者的意見(jiàn)以及筆者本人的思考，提出以下三點(diǎn)作為限縮解釋的考察方向，需要注意的是，以下三點(diǎn)是一個(gè)思維過(guò)程的三個(gè)步驟，缺一不可。

（一）限制“第三人”的范圍

在討論第121條的文獻(xiàn)當(dāng)中，最受關(guān)注的切入點(diǎn)是“第三人”的范圍問(wèn)題。眾多學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題都提出了自己獨(dú)特的見(jiàn)解。梁慧星教授認(rèn)為，“此處的第三人是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個(gè)第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等。另外也包括上級(jí)。”[1]楊立新教授認(rèn)為，合同第三人應(yīng)該是指合同當(dāng)事人以外的、與當(dāng)事人一方或雙方發(fā)生一定的法律關(guān)系的、其行為影響到當(dāng)事人的法律狀態(tài)或其他地位受合同當(dāng)事人行為影響的獨(dú)立的民事主體。[6]王立兵副教授將第三人范圍分為兩類，即履行輔助人和上級(jí)機(jī)關(guān)。耿卓副教授則認(rèn)為，“雖可不采用‘履行輔助人、使用人或‘與自己有法律關(guān)系等表述方式，但應(yīng)將‘第三人限制在于債務(wù)人有一定關(guān)系的范圍內(nèi)，并規(guī)定在此種情形下，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。”[7]周江洪教授從實(shí)踐出發(fā)，對(duì)案例進(jìn)行綜合分析，高度概括出“第三人”的范圍是：（1）政府主管部門；（2）“連環(huán)買賣”式合同關(guān)系中的第三人；（3）履行輔助人、員工；（4）作為犯罪分子的案外人；（5）因與債務(wù)人之間存在糾紛直接扣押標(biāo)的物的第三人；（6）與債務(wù)人存在合作關(guān)系或其他合同關(guān)系的第三人；（7）不存在合同關(guān)系的第三人。[1]

筆者不完全贊同上述觀點(diǎn)。首先，從實(shí)踐中總結(jié)“第三人”范圍，對(duì)于適用法律比較便捷，但上述周江洪教授所作的類型化過(guò)于具體，難以周延，容易出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤，不防嘗試稍為抽象的概括表述。類型化作為法律適用方法中的較為重要的一種，是漏洞補(bǔ)充和法律解釋活動(dòng)的補(bǔ)充手段。將案例依據(jù)其類型來(lái)判斷是否能納入法律規(guī)范的語(yǔ)義范圍之內(nèi)，若能納入則將其與屬于該項(xiàng)規(guī)范適用范圍內(nèi)的案例進(jìn)行比較，最后對(duì)其進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)。類型化既不同于抽象概念的思維方式，也不同于對(duì)對(duì)象的個(gè)別直觀及具體掌握，其最本質(zhì)的特征在于以事物的根本性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行類屬劃分，是一種精致化的具體思考與抽象的概括思維的統(tǒng)一。因此，在作類型化研究的時(shí)候要注意抽象程度的把握，盡量擺脫過(guò)于詳盡與空洞，增強(qiáng)可操作性。筆者認(rèn)為周江洪教授所作的類型化過(guò)于細(xì)致，甚至出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤，如第七項(xiàng)“不存在合同關(guān)系的第三人”與第四項(xiàng)“作為犯罪分子的案外人”存在包含關(guān)系。因此，筆者贊同進(jìn)行較此稍為抽象而具有可操作性的類型化，即結(jié)合司法實(shí)踐與法理來(lái)進(jìn)行類型化。其次，“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的限制也有欠妥當(dāng)。“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的表述含義模糊，如僅僅指合同關(guān)系或親屬關(guān)系等，范圍被極大地限制，且履行輔助人也未必與債務(wù)人存在特定的法律關(guān)系，如債務(wù)人請(qǐng)求無(wú)民事行為能力人（第三人）為其傳達(dá)，后因無(wú)民事行為能力人（第三人）未傳達(dá)而導(dǎo)致債務(wù)人違約，此時(shí)債務(wù)人與第三人之間難謂存在委托等法律關(guān)系，但此情形下債務(wù)人明顯需要為第三人原因造成的違約承擔(dān)責(zé)任，可見(jiàn)在第121條語(yǔ)境下的“第三人”不一定必須與債務(wù)人有一定“法律”關(guān)系。史尚寬先生也認(rèn)為，茍為履行債務(wù)而使用，其有無(wú)繼續(xù)的委任或雇傭關(guān)系，在所不問(wèn)。[8]因此，“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的限制并不合理。

筆者比較贊同耿卓副教授的觀點(diǎn)，將“第三人”范圍限制為“與違約方有一定關(guān)系”，將“法律關(guān)系”所不能涉及的情況也一并涵蓋，因?yàn)楫吘勾嬖谶@樣一種情況，即與違約方不具有“法律關(guān)系”的第三人也可能造成違約，但筆者認(rèn)為“有一定關(guān)系”的表述也過(guò)于寬泛，還需要對(duì)范圍增加一個(gè)條件限制，即違約方對(duì)第三人存在使用的意思。若違約方對(duì)第三人不存在使用意思，應(yīng)無(wú)需為“純粹的關(guān)系”而為第三人原因承擔(dān)違約責(zé)任。此處的第三人可以理解為德國(guó)民法或臺(tái)灣地區(qū)民法中“履行輔助人”的概念。有學(xué)者認(rèn)為，大陸法系立法例中，由于采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，第三人范圍的問(wèn)題主要是在“履行輔助人”的范圍內(nèi)展開(kāi)的。在我國(guó)《合同法》上，由于采納了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，為第三人負(fù)責(zé)場(chǎng)合的“第三人”便不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人。[2]該學(xué)者沒(méi)有對(duì)“其他的第三人”作出解釋，那么是否其他的所有人都有可能成為此處的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范圍被無(wú)限擴(kuò)大，也就是說(shuō)債務(wù)人要為各種第三人的原因負(fù)責(zé)、絕對(duì)地恪守合同相對(duì)性原則，因此筆者不接受這一觀點(diǎn)。探討違約方對(duì)第三人的使用意思對(duì)于確定第三人的范圍是十分有必要的。德國(guó)民法中履行輔助人分為代理人與使用人兩種，使用人是指依債務(wù)人的意思事實(shí)上為債務(wù)履行之人。[3]這么說(shuō)來(lái)，德國(guó)法中的代理人應(yīng)該指的就是法定代理人，使用人包括意定代理人。筆者認(rèn)為使用人不一定是具有完全民事行為能力的人，因?yàn)榈谌酥恍枧c債務(wù)人存在一定關(guān)系，而不必須有法律關(guān)系。關(guān)于使用人的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有干涉可能性必要說(shuō)與干涉可能性不必要說(shuō)兩種爭(zhēng)論，其焦點(diǎn)在于是否要求債務(wù)人對(duì)使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要說(shuō)是臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)，而干涉可能性不必要說(shuō)在后來(lái)才出現(xiàn)，旨在將一般人不可能加以干涉的壟斷性企業(yè)也列入使用人的范圍內(nèi)，合理地維護(hù)債權(quán)人利益。筆者贊同干涉不必要說(shuō)，因?yàn)樵趯?duì)第三人范圍作出限制，已經(jīng)有利于債務(wù)人，而若再進(jìn)一步要求債務(wù)人對(duì)使用人具有干涉可能性，則大大限制了第三人的范圍；況且，隨著各類服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，債務(wù)人常常借服務(wù)行業(yè)來(lái)履行債務(wù)，若因債務(wù)人不能干涉服務(wù)行業(yè)單位而無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任，則直接威脅到債權(quán)人的利益，影響合同相對(duì)性原則的發(fā)揮。王澤鑒先生認(rèn)為，使用人的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先必須有債務(wù)人之意思表示，且事實(shí)上為履行債務(wù)之人。[9]因此，應(yīng)將第三人的范圍限制為“與違約方有一定關(guān)系”且債務(wù)人對(duì)于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。

（二）限制第三人“原因”的范圍

因第三人原因造成違約，即“第三人原因”實(shí)質(zhì)上是履行障礙，第121條字面文義亦即要求違約方在出現(xiàn)無(wú)限大的履行障礙的情況下也要履行合同義務(wù)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。這就衍生出另一個(gè)值得討論的問(wèn)題：債權(quán)的約束力應(yīng)如何判斷？債權(quán)的約束力是被絕對(duì)化還是應(yīng)通過(guò)某些因素來(lái)具體分析？解亙副教授在其《論〈合同法〉第121條的存廢》一文中介紹了兩種債權(quán)約束力理論。一種是德國(guó)采用的債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成理論，這一理論把判斷債權(quán)約束力的過(guò)程分為兩個(gè)步驟，首先認(rèn)為“該履行請(qǐng)求權(quán)的范圍是無(wú)限的，無(wú)論債務(wù)人遇到怎樣的履行障礙債權(quán)人都可以請(qǐng)求其作‘完全的履行，……對(duì)債權(quán)效力的進(jìn)一步限制則依靠的是過(guò)錯(cuò)這個(gè)‘裝置”，[5]也就是說(shuō)，在進(jìn)行判斷的開(kāi)始，首先把債權(quán)的約束力放到最小，本著“債權(quán)無(wú)限大”的理念，再來(lái)考察債務(wù)人是否存在過(guò)錯(cuò)，當(dāng)債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)時(shí)才需要承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)債權(quán)的約束力因“過(guò)錯(cuò)”這個(gè)“裝置”發(fā)揮作用而得以放大，債權(quán)因此受到限制，當(dāng)債務(wù)人無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，由于這個(gè)“裝置”不能發(fā)揮作用，因此債權(quán)仍然是“無(wú)限大”的；另一種是英美法所采納且近年來(lái)在日本頗受推崇的合同構(gòu)成理論，該理論將判斷過(guò)程濃縮為一個(gè)步驟，即“一開(kāi)始就在一定的關(guān)系中理解、確定債權(quán)的內(nèi)容，……要看第三人原因造成的給付障礙，是否屬于被債務(wù)人承接的債務(wù)內(nèi)容”，[5]若是，則債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)閭鶆?wù)人在合同當(dāng)中約定了承擔(dān)克服該種程度履行障礙的義務(wù)，而非因?yàn)閭鶆?wù)人有過(guò)錯(cuò)。由于這種理論一開(kāi)始就直接考察合同的性質(zhì)、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等多方面內(nèi)容，因此要求法官能夠綜合多種因素對(duì)于個(gè)案有深入的理解和正確的分析。

我國(guó)合同法中沒(méi)有一個(gè)明確的債權(quán)約束力理論所謂支撐，而僅僅以合同相對(duì)性、嚴(yán)格責(zé)任等原則來(lái)維系債權(quán)約束力的理論與實(shí)踐。我國(guó)合同法采納嚴(yán)格責(zé)任原則，在這種背景下，引進(jìn)債權(quán)債務(wù)構(gòu)成理論并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樵摾碚撔枰^(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的土壤方能得以適用。筆者認(rèn)為，可以考慮引進(jìn)合同構(gòu)成理論來(lái)判斷債權(quán)約束力，即通過(guò)具體分析合同中約定的債權(quán)債務(wù)來(lái)確定違約方所承擔(dān)的責(zé)任，若該種責(zé)任的程度包含由第三人導(dǎo)致障礙的程度，則違約方要承擔(dān)違約責(zé)任。例如，若雙方簽訂了關(guān)于安全服務(wù)的合同，則債務(wù)人負(fù)擔(dān)的是保護(hù)債權(quán)人人身安全的義務(wù)，在此情況下，合同的性質(zhì)決定了債務(wù)人所承擔(dān)的是程度較高的責(zé)任，因此即使其被第三人打傷的極端情形下，也要盡到保護(hù)債權(quán)人安全的責(zé)任。還有一點(diǎn)需要注意的是，當(dāng)?shù)谌嗽蚴乔槭伦兏虿豢煽沽Φ模`約方無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）排除適用違約方過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形

通過(guò)公平、全面衡量合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，即使在采納嚴(yán)格責(zé)任原則的法律環(huán)境下，也存在一些特殊情況，即適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。如前文所述，《合同法》第374條、第406條表明，無(wú)償保管的情形下采用錯(cuò)過(guò)推定責(zé)任，委托合同采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這些特殊情形在合同法分則中既已規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，且具有合理性，作為一般規(guī)范的第121條也就無(wú)須考慮此類情形的適用。

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作者簡(jiǎn)介：陳雪儀，女，1989年7月生，廣東東莞人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)民商法學(xué)研究生，研究方向：財(cái)產(chǎn)法。