勞務派遣 新政解讀（三）

【條文內容】

勞務派遣暫行規定

第六章 法律責任

第二十條 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

律師解讀

勞動合同法九十二條規定：「違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元（人民幣，下同）以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任」。

此次公佈條款刪除了「徵求意見稿」中第三十七條「用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，依據勞動合同法第九十二條第二款有關規定罰款後一個月內仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關係，用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不願與用工單位建立勞動關係的除外。」

因此，目前的條例規定，實際上派遣公司與用工單位違反「三性」承擔的還只是「行政責任」，沒有像「徵求意見稿」第三十七條規定的，要「視為建立勞動關係」，這對用工單位而言才是最要命的，此條款的刪除，說明用工單位在此次條例修訂過程中還是占據了絕對的主動權。

【條文內容】

第二十一條 勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

律師解讀

《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

【條文內容】

第二十二條 用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。

律師解讀

這條是關於「輔助性」崗位的認定。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。「輔助性」崗位可能是用工單位繼續使用勞務派遣的最好方式之一了。

用工單位違規認定，僅僅是承擔「改正、警告」的行政責任，只有給派遣員工造成損害的，才承擔賠償責任，而且說句實在話，「造成損害」按一般理解，其舉證責任是分配給了派遣員工，換句話說，只有派遣員工能夠證明用工單位給自己造成損害的，才承擔賠償責任，這何其困難！

【條文內容】

第二十三條 勞務派遣單位違反本規定第六條規定的，按照勞動合同法第八十三條規定執行。

律師解讀

《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

將勞動合同法明文規定重複一遍，實在是多此一舉。

【條文內容】

第二十四條 用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

律師解讀

「勞動合同法修正案」第九十二條第二款：「勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任」。

因此，用工單位違法退回責任就是：由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

【條文內容】

第七章 附則

第二十五條 外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

律師解讀

【條文內容】

第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬於本規定所稱勞務派遣。

律師解讀

本條是對勞務派遣方式、範圍的再次確認。

請注意，勞動合同法及本暫行規定的「勞務派遣」與國家稅務總局公告2013年第19號所說的「派遣」可不是一個概念。

【條文內容】

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。

律師解讀

按人社部勞動關係司負責人答記者問時指出：我們已經注意到，勞動合同法修改決定公佈後，有的勞務派遣單位和用工單位採取勞務承攬、業務外包的方式應對法律對勞務派遣的規制。為防止這種規避法律責任的行為，切實維護被派遣勞動者的合法權益，《暫行規定》第二十七條明確規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。這一規定將有效遏制用人單位「假外包，真派遣」的現象。這是此條款的意義所在。

這對用工單位採用勞務承攬、業務外包等方式規避勞務派遣繁瑣規定提出了更高的要求，但在實踐中如何區分真外包還是假外包，還真是一個難題。

【條文內容】

第二十八條 用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，於本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是，《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公佈前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年後的，可以依法繼續履行至期限屆滿。

用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

第二十九條 本規定自2014年3月1日起施行。

律師解讀

按人社部勞動關係司負責人答記者問時指出：為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關係的影響，《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，採取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求」。

這個過渡期規定對用工單位和派遣公司來說還是十分寬鬆的，有充足的時間去規劃、調整用工比例。