交易所“妾身不明”

朱偉一

“妾身不明”是一個經典問題。《紅樓夢》中的平兒是賈璉的侍妾（俗稱“通房丫頭”），但是沒有正式名分，不是正式的姨太太，所以夾在男女主人之間左右不是。孔子他老人家會總結，把這個問題提到一個高度，說是“名不正，言不順”。

資本市場也有類似的問題。證券交易所（下稱“交易所”）是營利機構，還是自律組織？這是一個難題，也是中國和美國的交易所之間的一大區別。中國的證券交易所不以營利為目的，具有很強的自我監管職能。歷史上美國的證券交易所也具有很強的自我監管性質，但20世紀90年代后，美國轟轟烈烈地大搞上市運動，證券公司上市，交易所也上市。美國還煞有介事地成立了金融監管局，接管了紐約股票交易所和納斯達克的部分自我監管職能，以便兩家交易所能夠輕裝上陣。可見美國資本市場的操刀者與先哲孔子不謀而合，都是要做到“名正言順”。

遺憾的是，交易所無法完全撇清自己的所有監管職能；由于交易所的性質，如掌握大量交易信息，某些監管職能必須由交易所行使。這樣一來，交易所便具有雙重性，既是營利機構，又是監管機構，妾身不明的問題仍然存在，監管術語是存在利益沖突。在民事索賠案中，如何界定交易所的性質，可以決定訴訟結果。Ducan Galvanizing訴倫敦金融交易所案便是一例（期貨合約也可以被界定為證券，所以期貨交易所也被歸類為證券交易所）。

倫金所案中，原告提出起訴倫金所和華爾街的某些投資銀行，理由是被告壟斷抬價，而且故意拖延大宗產品的交割時間，收取更多的倉儲費。美國曾經長期禁止銀行和證券公司經營大宗產品的實物資產業務，一方面是要防范金融機構的風險，同時也是要設法避免少數金融機構坐大。但2003年美聯儲批準花旗集團進入大宗產品的實物市場，高盛、摩根士丹利等少數證券公司隨后進入該市場，購買倉庫、輸油管道和發電廠。摩根大通曾經囤積過17.5萬噸的銅，占到倫敦庫儲的一半以上，而倫敦是全球交易的樞紐，可見摩根大通的存儲量之大。

倫金所案中，凱瑟琳·福里斯特法官認定，倫交所是英國政府的一個“部門”，所以根據《外國主權豁免法》，美國法院對倫金所沒有管轄權，倫交所得以全身而退。這就好生奇怪：倫金所是私人擁有的營利企業，如何搖身一變，成了政府部門？該案法官也承認，她的決定乍看上去“有些奇怪，而且是反直覺的”。但她又說，“法律要求倫敦金屬交易所發揮監管職能，而該職能是一種公共職能。”很多時候法律分析近于詭辯，法官和律師通過推理，由此及彼，先證明A=B，再證明B=C……，一直到Y=Z，所以A=Z。

中國的證券公司已經紛紛上市，但交易所還沒有上市，在可預見的將來也不會上市。不僅如此，根據《證券法》和《證券交易所管理辦法》，證券交易所總經理由證監會直接任命，理事長和副理事長由證監會提名。證券交易所中層干部的任免報證監會備案，財務、人事部門負責人的任命報證監會批準。中國《證券法》明文規定，交易所總經理由國務院證券監管機構任命。這些保證了交易所的領導會在關鍵時刻以大局為重。證券和金融是經濟的命脈，牽一發而動全身，不應當成為一個私人營利機構。金融危機爆發后，美國也是由政府援手，挽救市場，挽救經濟，挽救華爾街。金融危機緩解之后，華爾街的首領們又開始要求政府放松監管，這就是典型的端起碗來吃肉，放下筷子罵娘。endprint