被誤讀的“避風港”
——網絡服務商著作權侵權糾紛適用法律分析

◎ 蘆世玲

被誤讀的“避風港”
——網絡服務商著作權侵權糾紛適用法律分析

◎ 蘆世玲

在百度文庫等網絡服務商著作權侵權糾紛中，“避風港”規則的適用性始終是學界和司法實踐中爭議的焦點。我國相關法律條款的規定并沒有完整、準確地體現“避風港”規則，致使網絡服務商著作權侵權糾紛當事雙方的利益難以平衡。只有在認識“避風港”規則的合作導向、把握數字出版媒介特性的基礎上理解和調整相關法律，才能夠有效防范、解決網絡服務商著作權侵權糾紛。

“避風港”規則；網絡服務提供者；適用法律

2014年3月7日，北京中青文文化傳媒有限公司（以下簡稱“中青文”）訴百度文庫侵權案在北京市第一中級人民法院一審宣判，百度文庫敗訴，由此迎來自2010年7月以來同類侵權訴訟的47連敗。作為備受侵權爭議的網絡服務商，三年多來，百度在著作權保護方面不乏動作，一定程度上也得到了公眾和法庭的認可，但令人困惑的是，著作權侵權在網絡平臺上始終沒能得到有效控制。在百度涉及的侵權糾紛中，“避風港”規則的適用一直是學界和司法實踐中爭議的焦點。我國法律究竟如何體現“避風港”規則？我國“避風港”相關條款的規定是否在侵權定性、責任認定、免責事由等方面為司法提供了完整、合理的依據？如果沒有，其調整的方向在何處？對于這些問題的思考和回答能夠幫助我們認識我國“避風港”規則使用過程中存在的問題和改進的空間，從而規范和促進網絡版權保護。

一、“避風港”規則在我國法律中的體現

我國法律沒有明確提出“避風港”這一概念，而是對這一國際上解決網絡糾紛普遍采用的原則進行了借鑒。

針對網絡服務商著作權侵權糾紛，我國《網絡信息傳播權保護條例》第二十二條規定了不承擔賠償責任的五項條件，分別是：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務商的名稱、聯系人、網絡地址；（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。同時，第二十三條規定，網絡服務商為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。此外，《侵權責任法》第三十六條規定，網絡服務商接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分承擔連帶責任；網絡服務商知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，也要承擔連帶責任。

這些規定明確了判斷網絡服務商是否承擔責任的核心條件，即網絡服務商是否知道侵權，在知道侵權后是否采取必要措施，這與國際上普遍采用的“避風港”規則所包含的“通知＋移除”程序具有極為接近的司法意義，因此也成為中國的“避風港”規則。筆者不認同在我國上述法律規定與“避風港”規則之間完

全劃等號，并且認為上述條款作為“避風港”規則在司法實踐中使用存在誤讀。

二、對于“避風港”相關條款的誤讀

1.我國“避風港”規則相關條款是免責條款還是歸責條款？

“避風港”規則最早出現在美國司法實踐中，作為網絡服務商著作權侵權的免責事由。美國《數字千年版權法》第512條規定，網絡服務商在知道侵權后及時采取移除等必要措施即可免于承擔侵權責任。也就是說，在判斷網絡服務商已構成侵權的基礎上，要通過查看“避風港”條款來判斷其是否需要承擔侵權責任，如果具備“避風港”規定的免責事由則不需要承擔責任，反之按照法律規定承擔責任。該法案第501條規定了網絡服務商侵權的構成要件。即第501條為“歸責”條款，第512條為“免責”條款。而我國法律對于網絡服務商著作權侵權要件并沒有作出明確規定。侵權責任法第三十六條的規定“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”只是一個籠統的判斷，并沒有對侵權行為做出描述。如果認為我國法律中的相關條款是“避風港”免責事由，那么我們無法在其他法律條文中找到免責事由所針對的歸責條款。既然無法歸責，何來免責事由？事實上，我國法律中被認為是“避風港”的規定，并不是免責事由，而是歸責條款。理由如下：

首先，從法律性質看，我國“避風港”相關條款具有歸責屬性而無免責屬性。網絡侵權在我國民法上屬于一般侵權，應該按照一般侵權行為的歸責原則即過錯責任原則來確定侵權責任，根據這一原則，行為人只對其過錯行為造成的損害負責任，若行為人主觀上無過錯，即使其行為造成損害，也不負責。確定網絡著作權侵權中的網絡服務商是否侵權，要看網絡服務商是否存在過錯。根據我國所謂“避風港”相關法律規定，網絡服務商知道網站內容有侵權而不采取必要措施，其行為上便存在過錯，即可認定其侵權，反之不構成侵權。由此可見，此類條款實具歸責屬性。

其次，從法律使用看，我國“避風港”相關條款的使用不同于免責事由條款的使用。免責事由的使用，僅需判斷行為人的行為是否符合法定條件，符合便可免責，法庭無需再借助免責事由來判斷行為是否構成侵權。而我國司法實踐中，“避風港”相關條款恰恰是首先用來判斷網絡服務是否構成侵權，然后按行為的性質決定是否承擔責任、承擔何種責任，這實為歸責條款的使用步驟。

因此，我們可以認為，我國“避風港”相關條款并非侵權免責事由，而在司法實踐中對其歸責屬性的忽視使法庭無法直接對網絡服務商的侵權行為進行認定，無形中增加了司法成本。

2.“應知”的標準設定是否合理？

在使用“避風港”相關條款進行責任認定時，網絡服務商是否知道侵權是判斷其是否有過錯的關鍵。在我國“避風港”相關條款中，涉及“知道”這一概念的表述有“知道”“明知”“應當知道”三種。其中“知道”和“明知”均為對主觀狀態的一種描述，可以作為判斷是否存在過錯的依據。而“應當知道”表示一種客觀情況，是依據事實對網絡服務提供者認知情況所作出的推斷。目前在司法實踐中，判斷是否“應當知道”通常要從權利人的合格通知和網絡服務商的“合理注意”義務等方面進行審查。這兩方面目前都存在不合理因素。

首先，網絡服務商收到了權利人的合格通知，就意味著他應當知道侵權內容的存在，如不及時采取必要措施就產生了過錯，需要負責。如果權利人的通知不是合格通知，那么網絡服務商就沒有采取必要措施的義務。《信息網絡傳播權保護條例》規定權利人的合格通知應以書面形式發出，內容應當包括權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；構成侵權的初步證明材料。其中關于構成侵權的初步證明材料，法律沒有作出明確具體的規定，而依據法理，初步證明材料已經是能夠說明問題的材料，能夠使舉證責任轉移到對方來提出反駁證據，這要求權利人在發出通知書前就要準備分量與訴訟程度相當的證據材料。這一方面增加了權利人維權的工作量和成本，另一方面也給網絡服務商出了難題，因為法律規定網絡服務商充當雙方溝通的平臺，在接到權利人

的合格通知書后發給侵權人，并接受侵權人針對權利人通知的“反通知”，根據雙方通知要求及時采取必要措施。現行法律對于合格通知的規定要求網絡服務商承擔分析、判斷通知合格與否的義務，這對于技術提供商而言既有難度也不合理。

其次，“應當知道”包含了網絡服務提供者的“合理注意”義務。也就是說，即便沒有得到權利人明確的通知，網絡服務商也有義務對一些顯而易見的侵權內容掌握有關信息給予合理注意。例如，在2014年3月7日宣判的中青文訴百度文庫案中，法庭就認為，百度文庫顯示了侵權文檔的閱讀總量，被列入熱門文檔，但是百度沒有盡到合理注意的義務，也沒有建立起足夠有效的著作權保護機制，對于涉案侵權行為具有應知的過錯，判定其行為構成幫助侵權。事實上，網絡平臺上的點擊量、閱讀量等指標通常是網絡服務平臺自動生成的，如果以此來推斷網絡運營商也知道侵權內容，是有違技術中立原則的。因此，法庭據此要求網絡服務商有合理注意義務，在沒有明確依據的條件下，可以認為是法官的自由裁量權，也可以說是心證。這在法律與技術發展存在差距的現實下，是司法的有益嘗試和創新。

3.“直接獲利”的意義何在？

我國“避風港”相關條款規定未從服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益為網絡服務商不必承擔賠償責任的條件之一，這實際上是以傳統的版權侵權的特點來概括網絡侵權。事實上，網絡平臺的盈利方式與傳統出版媒介有著極大區別，這決定了網絡服務商著作權財產權侵權與傳統媒介侵權有所不同。

網絡媒介如何盈利？通常，用戶上網首先是漫無目的地隨意點擊，接著被某些內容吸引，再為獲得專業性、個人化的服務而注冊會員，成為忠實客戶直至為此付費，這個過程中，用戶花費大量時間和精力不斷點擊、瀏覽特定網頁，而作為網站，獲得高點擊率就有廣告收入，即便放棄該獲利渠道，憑借用戶停留在該網站的時長，網站也可以獲取網絡服務接入費用。而對于商業網站來說，更大的收益是無形資產，如客戶資料所顯示的客戶需求、網站知名度等能夠給網站帶來難以估量的盈利。目前網絡服務商基本都是以提供免費上載、下載服務的形式存在的，但這并非意味著網絡服務商不獲利，而是其不以出售或者出租等直接獲利的方式借助侵權內容來獲利。因為這不是基于互聯網特性而普遍采用的獲利方式。換句話說，網絡服務平臺存在“獲利”，但不存在傳統的“直接獲利”的概念——點擊率帶來廣告價值、網站知名度帶來品牌升值都是極為典型的網絡媒體的獲利形式，除非合法的公益性質網站，依法許可使用或者合理使用，我們可以排除其盈利性質，一般的商業網站，不論其是否提供免費的上傳、下載服務，只要用戶的關注指向是內容，都應該被認為是獲利的。

因此，針對我國“避風港”相關條款的規定，幾乎毫無懸念的，網絡服務商都滿足不直接獲利這一條件。經濟利益的獲取與否、數額大小與侵權性質認定以及賠償責任認定都有著重要的關系，如果不能以互聯網環境下的網絡平臺盈利特點為考察獲利情況的出發點，就有可能造成司法的疏漏或者不公。在實踐中，網絡服務商著作權侵權案件會出現贏了官司依然賠錢的情況，這就有可能是法律的賠償機制存在問題，導致法庭賠償金額不足以補償權利人因被侵權而造成的損失。因此，如何作出合理的賠償，首先還是要解決如何看待網絡服務商獲利方式的問題。

三、重建“避風港”的建議

1.認識“避風港”的合作導向，建立權利人的數據庫

“避風港”規則目前是世界各國解決網絡侵權相關案件時普遍使用的判斷依據，其適用性也是國內外研究者都在關注的一個論題。有學者指出，“避風港”法則在美國立法的出發點是強調合作，其主要功能之一是網絡世界中隱蔽侵權人的發現機制，具有正向激勵網站與版權人相互合作的作用。“避風港”規則支持版權人發現侵權行為，再由網站加以制止屏蔽。①在具體的操作中，網絡服務商應該在得到權利人的通知或者在應當知道侵權內容存在后，采取必要措施，然后與權利人協商，通過建立版權內容信息庫等方式來保護著作權。這樣的合作應該成為網絡服務商常規化的

工作流程，以此不斷加強網站著作權保護的力度，從而減少紛爭。

2.法律需要清晰“歸責”與“免責”的界定

我國“避風港”規則的建立是一個不斷摸索和完善的過程，立法的調整對于推動司法進步關系重大。目前首先應該解決的是清晰界定網絡服務商侵權的性質認定，只有明確了網絡服務商的侵權行為，“避風港”所規定的例外的行為才有被特別對待的價值，“避風港”才能成為合法、安全的“港灣”。

3.合理注意義務應有所明確，事前審查并非禁區

對于“避風港”條款中“應當知道”的注意義務，隨著網絡服務技術和運營模式的成熟，法律也應當作出相應的更清晰的界定。“紅旗”不應該是一面面目模糊的紅色旗幟，需要用具體的、便于實操的法律來使它起到警示作用。隨著技術手段的不斷更新進步，網絡服務的合理注意義務不應當將事前審查完全排除在外，在諸如關鍵詞過濾等技術能夠做到一定程度的選擇的情況下，可以接受愿意合作的著作權人的版權作品備案并建立過濾關鍵詞，以更加積極的態度對著作權進行保護，防范自身所面臨的法律風險。

4.法律條款的調整與修改勢在必行

現有“避風港”相關條款中，已經明顯表現出滯后或者增加司法成本的規定，應當借助《著作權法》修訂的機會，及時作出調整，以適應技術的發展和司法實踐的需要。合格通知中要求權利人提供給網絡服務商的初步證明材料應簡化，以節約權利人的維權成本，同時也維護網絡侵權中的技術中立原則。“避風港”相關條款中關于直接獲取經濟利益的規定，應根據網絡媒介的特性和運營特點做出創造性的修改，使法律的規定符合實際情況。特別重要的是，網絡服務商著作權侵權糾紛幾乎都涉及著作權人財產權的侵權賠償，關于獲利的規定，應該不僅僅是作為侵權認定的條件，更應該與賠償的金額聯系起來，系統解決目前此類糾紛中侵權認定困難、贏了官司依然賠錢等諸多問題。

5.尋找實際著作權侵權人

我國《侵權責任法》第三十六條規定，網絡服務商著作權侵權承擔連帶責任。“為什么規定連帶責任？實際上是從保護權利人利益出發，給權利人選擇被告提供這樣的機會。因為實際的侵權人往往難以查找，所以在實踐中基本都是向網站索賠。權利人很難把直接侵權責任人找出來，而且當事人也更愿意選擇網絡公司而不是個人用戶賠償。”②那么，網絡服務商如果承擔了侵權責任，是否可以再去找實際用戶追究責任呢？互聯網的匿名制給網絡帶來活力，也給實際侵權人的確定帶來困難。但不論如何，匿名制并不是侵權行為發生的根本原因。目前，網絡平臺可以在保護用戶信息不被非法獲取的情況下，對于有侵權行為的用戶采取鎖定賬戶等措施。隨著網絡技術的進步和維權手段的發展，對于網絡侵權及其行為人，會有更加規范、合理的方法來應對和處理。網絡服務商著作權侵權糾紛的解決之道也將在不斷摸索的司法實踐中得到優化。

（蘆世玲，中國傳媒大學編輯出版專業博士生）

注釋：

① 錢飛鳴.“避風港”能否化解網絡侵權［N］.深圳商報，2012-10-08.

② 王勝明等.《侵權責任法》實施疑難問題專家學者縱橫談[J].法律適用，2012(01).

［1］張麗波,馬海群,周麗霞.避風港原則適用性研究及立法建議［J］. 圖書情報知識.2013(01) .

［2］楊明.《侵權責任法》第36條釋義及其展開［J］.華東政法大學學報，2010(03).

［3］江濤.法律實踐中網絡著作權保護與規制問題研究［J］.中國出版，2012(07).

［4］馮曉青.網絡環境下私人復制著作權問題研究［J］.法律科學，2012（03）.

［5］王棲鸞.我院審理的韓寒訴百度公司侵權案被評為2012年中國法院知識產權司法保護十大案件.海淀法院網.

［6］謝雪凱.網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視［J］.東方法學，2013（02）.