行政決策的裁量性質及規制動因

+梁存寧

摘要：為應對社會變遷中的治理困境，行政機關的決策活動越來越多地被賦予了廣闊的裁量空間，形成裁量目的手段式的規制技術有別于傳統行政裁量的要件效果模式，同時，行政決策與傳統行政活動在功能任務類型、合法化邏輯、公共利益客觀性等方面的差異也決定了兩者迥異的裁量屬性。但行政決策中形成裁量的法律規制要區別于傳統的行政裁量，重點在于克服民主正當性缺失、實現利益衡量的公正、糾正系統性偏見以及裁量基準的創新。

關鍵詞：行政決策；形成裁量；法律規制

中圖分類號：C934文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0005-06

收稿日期：2014-03-14

作者簡介：梁存寧（1979—），男，安徽宿州人，華東政法大學博士研究生，上海對外經貿大學講師，研究方向為行政法學和立法學。

“山西煤改事件”、“磁懸浮事件”、“廈門PX事件”等均涉及到行政決策活動中裁量權的正當行使問題。行政決策活動中裁量權行使的失范不僅會引發群體性事件，還可能導致重大公共資源浪費、公權力的腐敗及合法性危機。以車牌拍賣決策為例，上海市自1994年開始實施車牌拍賣的做法，起初并不具備明確的法律依據，直至1997年《上海市道路交通管理條例》（以下簡稱《條例》）公布實施后才將這一措施合法化，屬于事后的合法性追認。該《條例》第13條設定了車輛號牌管理的總體目標即“本市對車輛號牌的發放實行總量調控”，同時該《條例》授權市計劃委員會會同市公安交通管理部門和其他有關部門提出機動車號牌額度年發放量及發放的具體辦法，報市人民政府批準后實施。可以說，該《條例》第13條構成了行政決策的法規范依據。首先，它確定了“車輛號牌發放”行政決策的目標即“總量調控”，至于實現“總量調控”目標的手段則由有權行政機關依據客觀形勢，結合具體條件來確定。其次，該《條例》體現了目的手段式的裁量模式，即行政機關就行政決策目的之實現手段享有裁量空間，或者選擇方案一，或者選擇方案二抑或其它方案。由此可見，決策手段的選擇要結合國內外相關行政規制經驗，還需考慮諸多政策、科技因素，更要平衡、協調汽車企業、汽車消費者以及城市居民等多方利益，并在此基礎上做預測判斷。毫無疑問，行政機關在實現決策目標的具體路徑選擇上享有法律范圍內的裁量空間。一般情況下，人們關注的焦點可能更多地集中在決策手段的選擇能否實現決策目標上。實際上，在行政決策活動中，除了手段選擇上的裁量還有議程設置、議題優先次序排列以及決策目標設定上的裁量，如為什么將控制汽車增長作為優先解決的問題列入議程，為什么設定機動車總量控制的決策目標，這些都關乎行政決策活動中裁量權行使的正當性問題。

一、行政決策的法規范構造

傳統行政法治的核心功能為控制行政權、保障個體自由，其認知基礎是自由主義的政治理論，正所謂“無法律便無行政”。［1］當前，傳統的依法行政合法化的邏輯面臨著行政過程“政治化”的挑戰。行政任務的變化必然導致行政法對行政的控制方法或技術發生變化，行政法規范的構造也因此出現了新的特征。行政決策的法規范就是調整行政決策行為的法規范總稱。行政決策是源自行政學科的概念，對具體行政決策進行調整的法規范散見于各行政領域的法律中。由于行政法法源的多樣性，這里的法規范也包括法規和規章。

（一）要件效果模式

傳統行政法規范的內在結構為“如果……，那么……”。“如果……”部分為構成要件，“那么……”部分為法律效果。盡管實際法條中并不一定出現“如果”、“那么”的字眼。如《中華人民共和國食品安全法》第84條規定：“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品。”在這個法條中，“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的”為構成要件。“沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品”為法律效果。該例中所呈現的法律規范為要件效果構造模式，主管機關可以清晰地得到指示從而結合作為要件的違法事實，啟動行政權進而產生法律效果。在這里體現的是消極行政下依法行政的邏輯，行政通過與法律保持一致性而獲得合法性評價。

（二）目的手段模式

傳統行政法規范結構為要件模式，那么，行政決策法規范的結構與要件模式有何差異呢？以前述《上海市道路交通管理條例》第13條規定為例，嚴格說來，如何實現對新增車輛的總量控制《條例》，本身并無明確規定，只是確定了一個寬泛的控制目標，并將實現這一目標的具體方案的形成授權給了相關的行政部門。事實上，針對該行政決策事項，相關行政部門依據地方性法規所設定的行政目標在實踐中選擇了“非營業性機動車額度投標拍賣”的做法，即通常所說的“汽車車牌拍賣”。但該事例中行政機關是否嚴格依照地方性法規的指令而行政呢？或者說該行政決策是否符合傳統意義上依法行政的邏輯呢？我們并不能簡單依據要件效果構造模式得出明確的答案。因為關于“汽車車牌拍賣制度”的合法性一直爭議不斷。該《條例》第13條所承載的法規范采用了目的手段式的構造模式，但難點在于，這種模式并不像要件效果構造模式那樣明確，因而決策活動合法與否不易判斷。

（三）模式比較

“公法是一種復雜的政治話語形態，公法領域的爭論是政治爭論的延伸。”［2］公法理論及制度的構筑并非僅僅邏輯自洽的內部推演，其必然是受特定政治、經濟、社會背景因素的現實影響。決策裁量的法規范構造恰恰驗證了這種論斷，兩種構造模式背后體現了不同的法規制技術：

⒈要件模式在于嚴格實現法的指令，重在執行。通過對照調查所獲得的案件事實是否與法規范的構成要件相吻合的涵攝，當確定該事實與某法律規范的構成要件相當后，即確定相應的法律效果。目的模式則在于實現法規范的設置目標，不像要件模式那樣通過案件事實的涵攝獲取法律效果，該模式的機理是通過行政方綜合考慮諸多的外部行政環境因素，經由利益平衡協調的過程，形成法規范所預設目標指向的理想狀態。在目的模式中，行政機關執行的并不是清晰具體的、精細的規則指令，而是寬泛的、實現方案多樣化的目標指令。

⒉要件模式的法規范指向過去已發生的事實，具體事實的認定需要客觀的調查以及確切證據來支持。其目的是法規范中該模式的具體適用，通過適用保障既定的法秩序，實現法的評價功能。目的模式的法規范是面向未來，是為未來的行政活動設計藍圖，因此并不指向過去。決策的形成并不依靠證據證明的客觀事實，而是依據決策事項當前的事實基礎以及對未來可能發展的預測。

⒊相對于要件模式的法規范，目的模式的法規范體現了相對較弱的規范性。在該法規范下，行政決策的自由裁量并不受制于具體明晰的并具有選擇性的效果裁量上的約束，而僅受制于寬泛的行政目標及決策原則的限制，對于決策手段或方案的選擇具有較大的自主形成空間。

⒋要件模式的法規范調整的一般是理論上假定的公共利益與特定的私人利益的關系，目的是對私人利益的保障，對行政機關理論上所代表的公共利益存在的客觀性一般不存在爭議。目的模式的法規范則是對潛在的利益群體進行協調、平衡，是對未來利益格局的安排，擬形成假定的公共利益，而對于該公共利益存在的客觀性常常存在爭議。

二、形成裁量的法律性質

“行政法被裁量術語統治著”。行政決策中的裁量即行政決策方在具體的決策過程中根據行政法規范的規定，甄選決策議題，確定決策目標，選擇目標實現之手段，協調、平衡各方利益的自由。決策中的裁量包含以下幾項內容：⑴裁量自由體現在從確定決策議題到確定決策方案的全過程并呈現出階段性的特征。⑵裁量自由是在法律框架范圍內的自由，是附法律義務的自由，“從心所欲而不逾矩”。⑶裁量自由是一個利益衡量的過程，與效果裁量不同，沒有涵攝過程。⑷裁量的目標不是為了個案正義，而在于塑造性或形成性行政目標的達成。行政決策過程中的裁量最核心的三部分則為議程設置之裁量、目標確定之裁量、手段方案之裁量。其中議程設置的裁量為確定具體決策議題以及安排議題優先次序的自由，決策目標之裁量為目標設定的自由，手段方案之裁量為決策目標實現方法選擇的自由。

（一）裁量生成背景

⒈公共行政性質的拓展。行政決策在行政活動中普遍存在，即使嚴格的權力分立學理也會承認行政機關在決策活動中享有一定的自由度，至少在完成任務的手段上有選擇余地。西方早期的公共行政被認為是與政治無涉的科學。其思想基礎即嚴格的權力分立學說，不過其僅在智識上處理了政府職能區別的問題，當它試圖在實際的政治與行政之間劃出精確界限時就產生了難題。在對分權學說的批判中最有說服力的是指出了分權學說從本質上與否定性的政治自由觀相聯系，而不是關注更為積極的自由觀，這樣就削弱了政府采取措施的能力，以致于政府無法為提供社會和經濟生活必需品而活動，“限制政府”是秘藏于這種方式內的政治自由觀的精髓部分。［3］

我國的實踐與西方行政執行法律理念的式微所帶來的合法性危機有著不同的理路，在中國的政治與行政之間并不存在明顯的分野。不過，相同的是行政權在權力架構中的擴充及行政政治化的現象。隨著我國經濟和社會的發展，行政機關的決策活動被賦予了廣泛的裁量空間，且這種裁量被認為是擔負管理職能及促進經濟繁榮所必需。裁量的運用使行政機關具備了快速、彈性回應社會變遷，創新解決復雜公共問題的能力，并對立法機關針對公共領域的普遍性規制構成了有效的補充。

⒉公共利益客觀性的弱化。有種假設認為，行政機關為實現行政目標所享有的自由裁量權并非真正意義上的自由裁量權……行政機關的角色如同有著確切目標的經理或規劃人員。［4］“專家知識”似乎就可以作為解決自由裁量權問題的方案而得到提倡。通過借助專家型行政官員的知識的手段，政策的制定也僅僅是所要實現的目標與現實世界共同作用的結果。循此邏輯，行政機關實現客觀公共利益的過程就不是自由裁量的過程，而是羈束性地尋找確定公共利益的過程。然而，行政決策目標中包含的對客觀化“公共利益”的認識正在逐步演化，社會選擇存在客觀性的觀念正逐步消解。行政自由裁量權的行使不可避免地被認為在本質上是一個立法過程，是對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調節的過程。［5］按照模糊不清的立法指令，在充滿細節的特定事實中尋找若干受影響的復雜利益，其過程本身就是協調、平衡和判斷，究其本質就是自由裁量的過程，且這種裁量又不可能將之轉換為可由行政專家掌握的純粹技術問題。因此，行政決策并不是尋找確定的、客觀的公共利益，而是通過裁量發現潛在的、未確定的公共利益。

（二）決策裁量理論定位

⒈形成裁量的法律性質。傳統行政裁量是行政機關以具體事實涵攝既定法律要件，從而進行效果裁量的模式。決策裁量顯然不具備這樣的形式，決策裁量并非基于個案正義，它是以預測性的手段實現法規范的目標，選擇、確定預測性手段的過程即決策裁量的過程。“至于不適用法律保留范圍，行政得以自身的創意而行動，或在擬定各種規劃時，具有判斷及評價的自由，雖亦涉及行政的決定自由，但無關構成要件的涵攝及法律效果的決定，則屬于廣義上的行政裁量，也被稱為形成裁量”。［6］如行政法學中較具典型意義的行政規劃決策中的裁量行為。在德國法當中，自從計劃裁量概念形成后，其與傳統的行政裁量之間的區分就一直是學術上爭論不休的話題。筆者認為，傳統行政裁量是在公益與私益之間游走，而行政決策裁量則是在眾多利益中尋求平衡點。兩者的裁量模式迥異，存在涵攝和利益衡量上的根本區分。

⒉周邊概念區分。決策裁量與不確定法律概念之要件裁量、判斷余地、立法裁量等概念的關系在于：決策裁量的存在以實然法有明確授權為前提，但不確定的法律概念卻普遍存在于各種類型、各種級別的法律規范性文件之中。通說觀點認為，對法律條款的解釋只存在一個正解，這個觀點同樣也可以用來解釋法律構成要件中所謂的不確定法律概念。不確定法律概念之中的“不確定”在只有“一個正解的”意味下，則表示行政法規范中的不確定概念并沒有主動明確授權的意思表示。行政決策裁量則是法規范為實現特定行政任務，給予行政機關預留的政策形成空間。不確定法律概念與決策裁量的授權依據存在有無明確裁量授權上的差別。

判斷余地概念則是指立法者可以賦予行政機關確認不確定法律概念的內涵和外延的一定自由，且該判斷受到有限的司法審查。［7］判斷余地存在于特定事實發生時涵攝法規范構成要件的過程中，而行政決策裁量則存在于利益衡量的過程中。我國臺灣地區學者陳愛娥認為：“假使法規范條件式的規定構成要件與法律效果之間的連接關系，僅就案件事實是否合致以不確定法律概念描述之構成要件要素，賦予行政機關決定空間，則系賦予行政機關‘判斷余地；相對比，假使法規范僅以不確定法律概念抽象描述其擬追求之目標，對如何形塑相關程序，如何在實現該目標的不同選項中對牽扯的法益做出利益衡量以決定其實現法規范的目標，賦予行政機關決定空間，則其涉及行政決策裁量的問題”。［8］很顯然，行政機關判斷個案事實是否符合構成要件的判斷余地與賦予行政機關依自身創造性實現法規范所描述之行政目標具有不同的適用情形和運作機理。

決策裁量與立法裁量的區分在于：立法裁量表示立法機關在制定法律時所享有的形成空間和判斷余地。立法裁量是建立在違憲審查原理基礎之上的，其在審查法律的合憲性時會在一定程度上尊重立法機關的判斷。由于行政機關非民選的原因，決策裁量則缺乏立法裁量中的民主正當性的基礎。決策裁量空間與立法機關的裁量空間也存在程度上的差異，因行政實踐中的決策表現形式豐富，既有體現為影響面較大的行政立法及規范性文件，也有就具體事項所做的行政決定。立法裁量則統一表現為制定統一規范中的裁量，具有較為普遍的影響力。筆者認為，除裁量主體、正當性依據及裁量空間的差異之外，決策裁量與立法裁量的實質部分都是對利益關系的調整，都是與價值相關的政治過程。不過，決策裁量與立法裁量的區分在行政實踐中仍具有重要意義，如重大決策事項是由行政機關來決策還是由具有民意基礎的權力機關來決策。行政機關的膨脹及行政任務的擴張導致了行政的政治化傾向，也越來越使得厘清行政機關與權力機關在重大決策事項上的權限劃分具有理論和實踐上的意義。

三、規制動因

行政法學的研究應承擔起時代賦予的新使命，尋找有效路徑應對行政決策中裁量空間普遍膨脹的現實。需要闡明的是，行政決策中的形成裁量何以需要法律規制？

（一）民主正當性的缺失

如前所述，認為公共行政價值無涉的判斷顯然不符合當前的行政實踐。行政活動的政治化已經成為不爭的事實，“傳送帶模式”已無法為現代行政決策提供合法化的解釋。行政決策面臨著一個根本性的問題，即沒有民意基礎、非民選的行政機關如何能使其決策權的行使得以正當化。決策裁量的行使面臨正當性基礎缺失的尷尬局面，基于對實質正義的追求，決策裁量必須解決正當性前提缺失的問題。在我國，以依法行政為核心的行政法傳統模式也面臨著合法化能力危機。⑴行政規則的大量存在所帶來的“法”的泛化，使依法行政弱化為依規則行政。⑵中國的行政過程表現出比西方行政過程更加強烈的政治化特征，即管理性功能遠大于執行性功能。⑶行政的政治化與轉型期社會風險疊加，使得合法化需求更加緊迫。［9］行政決策裁量的正當性前提的缺失導致其缺乏行動的理由，為此，通過法律規制，在新的實體和程序規制設計中，需要以新的方式為決策裁量導入正當性。

（二）日益模糊的公共利益

在傳統法規范模式下，法規范為行政機關所設定的公共利益代言人的角色很少引起爭議。在積極行政的背景下，社會選擇客觀性的信念則被極大地削弱，行政機關對“公共利益”保護的能力受到質疑。人們很難相信公共利益客觀存在，更愿意承認其乃是不同利益之平衡。在日益模糊的公共利益的概念下，行政決策活動中裁量權應如何行使才能保證避免偏私和狹隘，這也是其必須接受法律規制的理由。

退而言之，即使是假定存在客觀的公共利益標準，但公共利益也并非鐵板一塊。如德國行政法學者就曾將公共利益分為國家性團體的“一般公共利益”和“特殊公共利益”，兩類利益又分別可區分為事實性的公共大眾利益和客觀的公共大眾利益。［10］由此公共利益的質的一體性正逐步被瓦解。反觀我國實踐，市場經濟的發展以及由此帶來的社會利益多元化印證了此現象。在行政決策實踐中，公共利益內部的分化與沖突也不乏實例。如2010年上海11.15火災發生后，公安部基于“消防安全”加強消防監管，做出了逐步淘汰特等保溫材料使用的專項行政決策，從而引發了建設部基于“節能減排”規制目標而對該決策的反對。行政在本質上具有整體性，在運作過程中更應當強調團隊精神；行政代表國家追求公共利益，行政機關及各部門間只有通力配合才能圓滿完成行政任務。因此，公共利益內部的決策沖突也應通過法律規制建立協調機制加以避免。

（三）系統性偏見的產生

“自由裁量權問題這次再度興起引發了社會中一種不安的感覺，而人們在察知行政機關當前進行的利益平衡過程所出現的偏見結果之后，又加深了這一不安的感覺……，在執行寬泛的立法指令時，行政機關不公正地偏向有組織的利益，尤其是那些受管制的或受保護的商業企業利益以及其他有組織集團的利益，而損害分散的、相對而言未經組織的利益……，許多立法者、法官和法律與經濟評論家都接受了一種論點，即行政機關的政策持續固執地存在著偏見。”［11］在裁量過程中容易產生系統性偏見的認識最初是建立在管制經濟學的“俘獲”理論上的，決策過程中有組織的利益與未經組織化的個體利益相比更容易輸送到行政機關。且未經組織化的個體利益尋求組織化的成本有時大于其能獲得的收益，加之“搭便車”的效應，利益的組織化過程往往缺乏動力。行政機關的決策裁量偏向有組織的利益已經成為顯而易見的事實。如在標準制定領域，那些占據經濟優勢的企業有可能憑借手中集聚的資源，通過諸多正式的或非正式的手段來“俘獲”政府，將實質的標準制訂權拿到自己手里。［12］實踐中，行政機關的關門決策更加重了人們對決策機關具有系統性偏見的質疑。因此，面對多元利益，行政決策要通過法律規制保障利益的充分實現，防止系統性偏見。

（四）傳統裁量基準的不適用性

從裁量一元論的觀點來看，所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。［13］關于裁量基準的理論基礎，德國實證主義裁量理論的表述為：“裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”［14］傳統裁量的基準設定只是為了防止具體行政行為裁量的恣意而設置的“防護網”，其本質是立法者意志的延伸。顯然，傳統的行政裁量理論是建立在具體行政執法活動的裁量規制基礎之上的。要件效果模式的裁量基準顯然不適用行政決策裁量。行政機關在為完成形成裁量方面，以實現行政創新型任務為目標。傳統行政裁量與形成裁量之間存在原理與目的上的根本差異，為對形成裁量進行有效指引和規制，必須有新的所謂的裁量基準。積極行政任務所要求的創新要求以及試錯的性質，為形成裁量的基準設置帶來了客觀上的困難，面對形態各異的任務，如何使決策裁量基準的設定具有普適性，行政決策機關是否會因為擔心對裁量基準的違背而做出更加謹慎的決定，這些都需要法律規制創新加以解決。

總之，行政法學向來重視研究干涉行政，其建立在對行政權的不信任基礎之上，重在對行政相對人的權利保護。隨著行政任務的復雜化，行政法學的重心也面臨著從詮釋科學向詮釋科學與治理科學相結合的轉變。如1990年以來德國行政法總論的改革逐漸成為風潮，行政法學家對于改革的構想尚處在熱烈的討論中，但就改革的趨勢則已取得共識，他們認為對自由法治國概念下的行政法雖仍有適用性，但檢討已不可避免。傳統法秩序偏重對既有權益的存續保護，而非對面向未來變遷及創新的助成。行政的任務應不限于為法律所允許的點狀地“入侵”人民的領域，更在于高品質的規劃與形成性的任務，應對各種挑戰，促進可能的發展，預防可能的風險。［15］因此，傳統行政法學對行政行為單純以控制面加以觀察過于狹隘，對行政決策的研究應致力于促進決策目標的實現以及促成良好行政，從而突破傳統行政法學以行政行為理論為中心構筑的學科體系。

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（責任編輯：高靜）