我國非法證據排除規則實施 相關問題之探討

摘要：非法證據排除規則是我國《刑事訴訟法》新增加的重要內容，在實現保障人權的價值目標中發揮著重要作用。我國的非法證據排除規則具有自身的特點，在司法實踐中也存在一些問題急需理論上予以解決。本文認為，非法證據排除的范圍已經逐漸從“非法手段”擴大至“程序違法”，而現行的偵查、審查起訴和審判階段均可依職權或依申請排除非法證據的規定并不能收到很好的效果。因此，在實施非法證據排除的過程中，有必要對非法證據排除的方式、效果和證明標準進行深入探討。

關鍵詞：非法證據；排除規則；刑事訴訟法

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0071-05

收稿日期：2014-06-06

作者簡介：郭旭（1988—），男，湖南益陽人，中國政法大學博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學、證據法學。

基金項目：本文系教育部人文社會科學重點研究基地項目基金資助、教育部人文社會科學重點研究重大項目“非法證據排除規則在中國的實施問題研究”的階段性成果，項目編號：11JJD820016。

2012年《刑事訴訟法》在吸收2010年“兩個證據規定”的基礎上，從全國人大的立法高度正式確立了具有中國特色的非法證據排除規則，但在司法實踐過程中，非法證據排除規則的適用仍存在一些理論上的問題需要探討。這些問題有的源自于法律以及相關司法解釋的規定，有的源自于刑事訴訟活動的具體操作。要保障非法證據排除規則的效果得到充分發揮，就必須在理論上對這些問題予以高度重視。

一、非法證據的排除范圍

非法證據排除規則產生于美國，其含義是通過非法手段獲取的證據不得作為不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據使用，隨著該規則的發展，非法證據排除的范圍呈現出一個從擴大到縮小的趨勢。［1］這種現象體現出了懲罰犯罪與保障人權的雙重博弈，而美國非法證據排除規則是法院的產物，并通過一系列的判例得到了發展和完善。法院造法的方式直接導致在不同社會時期和背景下非法證據的適用范圍可能存在差異和不同。

我國是一個成文法國家，判例不是我國法律的正式淵源。因此，探討非法證據的范圍，應主要依據目前有效的法律法規和一些指引性文件。2012年的《刑事訴訟法》第54條規定了我國非法證據的范圍，即“以刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述”和“違反法定程序、可能嚴重影響司法公正而又無法做出合理解釋或者補正”的物證、書證。

（一）《刑事訴訟法》和相關司法解釋

從法條上來分析，《刑事訴訟法》第48條規定了我國證據的八種法定種類：“犯罪嫌疑人、被告人供述或者辯解；被害人陳述；證人證言；鑒定意見；物證；書證；勘驗、檢查筆錄，偵查實驗筆錄，辨認筆錄；視聽資料、電子數據”，而非法證據排除的范圍僅涉及到供述、證人證言和陳述，以及書證、物證，對于其他種類的證據是否可能存在非法證據、能否認定為非法證據而予以排除并沒有做出明確的規定。

我國非法證據排除規則不僅在證據排除的種類上有所限制，對于言詞證據和書證、物證的排除的認定也做出了比較嚴格的規定。對于犯罪嫌疑人、被告人供述的排除僅以“刑訊逼供等非法方法”作為判斷的標準，對此，《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）將“等非法方法”界定為“采用肉刑或者變相肉刑，對人的精神或者肉體造成巨大痛苦的方法”；對于證人證言、被害人陳述的排除以“暴力、威脅等非法方法”，相關司法解釋對此處“等非法方法”的界定為“除了刑訊逼供、暴力、威脅等方法以外，強迫證人作證或者被害人做出陳述的方法”。從手段上來看，即便是言詞證據的排除標準之間也存在著不統一的情況，以“威脅”手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述并不能夠被認定為非法言詞證據，在司法實務過程中，通過威脅犯罪嫌疑人，比如說“你再不老實就把你老婆也一起抓進來”或者“你不老實交代就不讓你回家”的現象十分普遍。

司法解釋在實踐過程中引發的另一個重要問題是，如果偵查人員采用“欺騙、引誘”等方法獲取的證據，特別是犯罪嫌疑人、被告人的供述，能否認定為非法證據并予以排除？從上述法律和司法解釋的規定來看，供述認定為非法證據的核心要素是“肉刑或者變相肉刑”，證人證言、被害人陳述的排除標準是“強迫”，而欺騙、引誘并不滿足非法言詞證據的任何一個要素。盡管《刑事訴訟法》第50條規定：“嚴禁刑訊逼供以及欺騙、引誘”，但該禁止性規定并非完整的法律規范，它缺少懲罰性、后果性的規定。從第54條排除的范圍可知，我國立法機關也沒有將“欺騙、引誘”作為產生非法證據并應當予以排除的方式和手段。

筆者認為，立法者的目的在于糾正和整治目前司法實務中特別是偵查過程中大量存在的刑訊逼供現象，對于“欺騙、引誘”的方式采取的是“兩害相較取其輕”的態度。同時考慮到現行偵查模式還沒有實現從供到證向從證到供的轉變，如果施行完全、徹底的非法證據排除，對刑事案件的偵查活動可能帶來較大的影響，因此，針對現階段的國情，做出一個較為狹窄的認定標準，但在將來勢必會有所擴大和發展，這是司法文明和刑事司法程序的趨勢。2013年11月21月最高人民法院頒布的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》），對排除被告人供述的情形進行細化和擴大，反映出我國刑事訴訟程序正逐步精細化和科學化。

（二）規范性文件

《意見》第8條專門就非法供述的排除問題進行了規定，將《刑事訴訟法》和相關司法解釋中的“刑訊逼供等非法方法”進行了細化，納入了“凍、餓、曬、烤和疲勞訊問”。盡管這些方式和手段的認定需要一個解釋的過程，甚至可以為偵查人員獲取供述提供一種思維方式（因為標準實在是難以掌握），但至少在政策上已意識到目前法律規定的非法方法犯罪實在過于狹窄，有進一步擴大的空間。對于疲勞訊問，許多專家、學者和實務部門的工作人員均有不同的看法和觀點。疲勞訊問主要采取的是身體和精神強制的方式，迫使犯罪嫌疑人、被告人做出供述。筆者認為，疲勞訊問的認定可以參照或者依據《刑事訴訟法》中拘傳的相關規定進行，因為拘傳本身就是一種強制犯罪嫌疑人、被告人到案并接受訊問的方式。一次拘傳的時間不得超過12小時，案情重大、復雜可能需要拘留、逮捕的，不得超過24小時，且要給予被訊問人必要的飲食和休息時間。對于該規定的違反，可以被認定為采用了疲勞訊問的方式。

除此之外，在《意見》第8條第2款當中還規定了對于在規定場所之外進行訊問所獲取的供述必須被排除，以及未按照法律要求對訊問進行全程錄音錄像所取得的供述也必須被排除。很顯然，第2款擴大了我國非法供述的認定范圍，它不再以“刑訊逼供等非法方法”作為認定非法供述的判斷依據，也不再要求以“肉刑或者變相肉刑，給人的身體或者精神造成巨大痛苦”作為核心要素，而是采用“取證程序不合法”來作為認定非法供述的標準，這意味著在我國司法機關的實踐經驗中，關注的不僅只是對犯罪嫌疑人、被告人人身權利的侵犯問題，還在思考如何使得刑事訴訟程序或者活動更加規范化，這種趨勢可以從側面遏制公權力行為人特別是偵查機關的違法取證行為。

二、非法證據的排除主體和排除階段

美國非法證據排除的主體是預審法官，非法證據必須在進入事實裁判之前得到排除，否則勢必對陪審員心證的形成造成影響。同時，非法證據的排除只能由適格的當事人提出，在當事人主義模式下，法官并不享有主動依職權判斷證據是否系非法取得并予以排除的權力。同時，被排除的非法證據只是不能作為定罪的依據，在量刑活動中仍舊可以使用。

我國刑事訴訟法采取的乃是依職權和依申請的雙重方式。根據相關的法律和司法解釋，公安機關、人民檢察院和人民法院在偵查、審查起訴和審判三階段均可以實現對非法證據的排除，其后果在于該證據不得作為起訴意見書、起訴書和判決書的依據。同時，法律還規定了當事人及其法定代理人、近親屬在提供相關線索和材料的情況下可以申請上述機關排除使用非法證據。從字面意義上來看，將三機關、三階段均納入到非法證據的排除主體和排除階段，似乎擴大了排除的可能和效果，但如果從具體實施過程中進行分析，則無法起到充分保障被非法取證人合法權利的作用。

（一）偵查階段和審查起訴階段

從偵查和審查起訴活動的性質來看，司法機關的工作人員并非奉行“無罪推定”的意旨行事（否則刑事案件將無法得到推進），在訴訟過程中，無論是偵查人員還是審查起訴人員均會特別關注與案件相關的有罪證據，同時也會考慮到證據的關聯性、證明力等因素，在案卷材料①當中會對各種證據進行取舍，這其實也就涉及到證據的排除問題。當然并不是所有排除不用的證據都是非法證據，因為在偵查階段和審查起訴階段，偵查人員和審查起訴人員本身享有對證據進行挑選的權力，這種對證據的評價和挑選，也是基于對案件順利定罪的需求，從而能夠避免對由于“移送不捕率”、“捕后不訴率”、“訴后無罪率”等考評指標對辦案人員帶來的影響。

在我國《刑事訴訟法》并沒有明確規定對“重復自白”予以排除的情況下，將非法證據排除的申請擴大到偵查和審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護而言并不會產生太大的積極作用。當事人提供了相關的線索或者材料，指出何時何地何人實施了何種特定的違法行為而要求排除自己之前的供述，即便偵查或者審查起訴機關排除了該項供述，他們也可以采取補充偵查等方式再次取得同樣的供述，這反而使得該份供述得到“洗白”，進而作為在法庭上不利于被告人的證據。

有論者可能會提出質疑，如果在偵查和審查起訴階段提出排除物證或者書證的申請，由于這些實物證據具有唯一性，不存在重復取得的可能，這難道不是維護了犯罪嫌疑人的合法權益么？這種質疑實際上是對我國非法實物證據排除制度的誤讀，對于非法取得的物證、書證的排除，我國法律進行了較為嚴格的限制。搜查扣押行為是實物證據的主要來源，但目前《刑事訴訟法》和相關司法解釋的規定較為粗糙，并沒有形成一套細致完善的結構體系，這其中就存在著很大的操作空間，同時，在能夠做出合理解釋或者補正的情況下，該份物證或者書證仍舊可以作為證據使用，這也導致了司法實踐中非法實物證據的排除案件十分罕見。②因此，盡管法律規定可以在偵查階段和審查起訴階段提出排除非法證據的申請或者可以依職權排除非法證據，但能夠起到的作用仍舊十分有限。

（二）審判階段

非法證據的排除應當在審判階段完成，但要充分實現非法證據排除規則的價值和目標，還必須對在審判階段如何排除非法證據進行研究和探討。根據現行法律的規定，非法證據不僅可以在一審過程中提出，還可以作為二審抗訴、上訴的理由在二審程序中得到處理。同時，法律還要求必須對非法證據的認定和排除問題作為一項必須要予以明確的事實在法庭調查階段予以解決。這些程序的設計無不反映出立法在非法證據排除問題上的慎重考慮，并希望通過法庭調查的方式發現是否存在非法取證的行為。

犯罪嫌疑人、被告人如果在偵查、審查起訴階段提出對某一證據系非法證據的質疑，審判階段公訴人員的“證據工作”就應當事先做足，此時再提出排除非法證據的申請并無太大意義；即便被告人在之前并沒有提出相關的申請，但案件已經到了法庭調查階段，證據不管是否被認定為非法證據，其都已經進入了裁判者的視野，必將對其自由心證的形成產生一定的影響。目前，我國庭審階段處理的非法證據仍舊具有證據能力，僅在證明力上可能會受到些許削減，并沒有真正收到“排除”的效果。［2］正如有學者指出：“中國的司法實踐，其展現給我們的是另外一種景觀：實踐中的法官依然推崇證明力規則，證明力被置于較證據能力更為突出的位置，在重要性上遠遠超過了證據能力。主流證據法學所主張的證據能力在司法實踐中并沒有得到尊重，甚至受到漠視、規避，刑事訴訟法以及相關司法解釋規定的中國式的非法證據排除規則在司法實踐中無法得到有效實施即是體現。”［3］

非法證據排除規則所排除的是非法證據的證據資格或稱證據能力，因為該證據喪失了證據資格或證據能力，不能在司法活動中采納對非法取證活動的受害人不利的證據，從而收到了排除證據證明力的效果。因此在程序設計上，不宜將證據是否為非法證據、是否應當予以排除的問題納入法庭調查活動中。從法庭調查的目的來看，主要是為了解決實體法事實，即被告人是否實施了違法犯罪行為，是否滿足特定罪名的構成要件以及是否存在各種法定或者酌定的情節等。非法取證行為發生在刑事案件發生后的訴訟程序之中，其主要針對的是公權力機關在收集證據過程中是否存在違法行為，進而引發對該證據的證據能力做出判斷，而證據問題又是認定案件實施的基礎，因此，非法證據的排除問題應當優先于實體問題得到解決，同時考慮到在法庭審理過程中實現對非法證據的排除并無太大的作用，可以在程序設計上將其前移至法院受理案件后法庭審理之前進行。

這種模式并非完全照搬照抄美國非法證據排除程序。實際上，我國2012年的《刑事訴訟法》已為審前排除非法證據提供了一定的空間和制度支撐。該法第182條第2款規定了在開庭審理之前，審判人員可以召集控辯雙方，就一些程序上的問題，比如回避、證人名單以及非法證據排除等“了解情況，聽取意見”。審前聽取控辯雙方意見的機制，美國稱之為審前聽審程序，而我國在理論上稱之為“庭前會議”。從稱謂上就能反映出我國的這個審前機制僅是召集雙方開會，確定庭審活動的爭點和焦點問題，并不能夠做出帶有任何法律效力的判決或者裁定。筆者認為，考慮到充分有效地實現非法證據排除規則的要求，確保庭審活動的順利進行，法律應當賦予法官在庭前會議中就證據的合法與否做出裁定，控辯雙方能夠在庭前會議中就證據的合法性問題提交證據，進行辯論，并就法官做出的裁定在5天之內進行上訴或抗訴。此種設計方式，既考慮了我國目前刑事司法制度的設計和特點，又與程序問題優先于實體問題解決的基本原則相契合。

三、非法證據的排除方式、效力及標準

刑事訴訟程序中無論是對實體問題的處理還是對程序問題的處理均需要采用一定的訴訟文書，而最主要的類型包括“決定”、“裁定”和“判決”。“決定”專門解決程序性問題，比如回避決定、起訴決定、逮捕決定；“裁定”既可以解決程序性問題（中止審理），又可以解決實體性問題（減刑、假釋）；“判決”只能解決案件的實體性問題。在中國有三類判決：有罪判決、無罪判決和不負刑事責任的判決。

之所以要從訴訟文書的角度探討非法證據排除規則，是因為我國法律規定的非法證據排除規則在偵查、審查起訴和審判階段均可以排除，但這些法律和司法解釋并沒有對證據是否為非法證據以及排除與否應由何種訴訟文書作出進行規定，不同的排除方式決定了排除效果以及救濟手段的不同。若從現有規定進行分析將會導致如下邏輯悖論：公安機關和人民檢察院只能作出“決定”，而“裁定”、“判決”則由人民法院作出，因此，在偵查和審查起訴階段，非法證據的排除只能用“決定”文書作出；但根據《高法解釋》第103條的規定，“人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關證據收集合法性的調查結論，提出抗訴、上訴”，第二審人民法院應當對證據收集的合法性進行審查。在我國，上訴、抗訴的對象只能是判決或者裁定，決定的救濟方式只能是復議、復核，從而可以推導出非法證據排除與否可以是判決書的一部分，或者至少應該以裁定書的方式作出，這就出現了在不同階段采取的訴訟文書不一致的情況。這種邏輯悖論，根據現有法律很難在理論上作出解答。①

與此相關的另外一個問題是非法證據排除的調查結論作出后，當事人還能否對該調查結論提出質疑？換言之，就是非法證據排除的效力問題。從現行司法解釋來看，即便是由法院在一審程序中對證據收集合法性作出的判斷結論，在二審程序中還能夠繼續進行調查，更何況是在偵查和審查起訴階段由偵查人員、審查起訴人員對此問題得出的結論。這種現象咋看會使人產生一種不效率的感覺，證據的合法性在刑事訴訟的各個階段均進行了處理，而且先前機關所作出的“可以采用”結論并不會對后續訴訟程序產生必然性的影響。換言之，證據收集合法性的認定只在本訴訟階段內有效，該證據是否系非法手段取得，是否應當被排除，在不同的階段要另行進行評價。這就又涉及到非法證據認定的標準問題。

我國《刑事訴訟法》第58條規定了法庭審理階段非法證據排除的證明標準：“確認或者不能排除存在非法方法收集證據情形的”。通過查閱《高檢規則》和《公安部規定》筆者發現，其中已規定了哪些證據屬于非法證據，但沒有對偵查人員和審查起訴人員排除非法證據的證明標準進行界定，可以參照審判人員的標準進行。“不能排除存在非法方法收集證據情形的”實際上就是存在“合理懷疑”，而其逆否命題即“證據合法性必須證明到排除合理懷疑”。“排除合理懷疑”也被本次刑事訴訟法予以吸收，“排除合理懷疑”雖然是一個固定的表述，但該標準主要針對的是公安、司法人員的內心活動和主觀判斷，在不同的階段對于不同的司法主體而言，要達到“排除合理懷疑”的程序，在證明標準上必然會形成高低不同的層次。偵查人員和審查起訴人員基于追訴犯罪的要求，對證據取得方式的合法性更容易形成確認，而審判人員作為中立的裁判者，在經過控辯雙方的舉證、質證乃至自行調查之后形成的“合理懷疑”或者排除“合理懷疑”，在程度上確實高于偵查和審查起訴者。由此觀之，先前階段對證據合法性的調查結論的確難以延伸至下一程序，這不僅是法律的規定，也符合訴訟規律和認識規律的要求。

2012年《刑事訴訟法》確立了具有中國特色的非法證據排除規則，該規則在實施過程中又產生了一些新的變化和特點，出現了一些問題，也反映出相關立法和制度設計的不足。非法證據排除規則在“尊重和保障人權”中發揮著重要作用，為了更好地確保規則的順利實施，理論界和實務界還應對出現的新問題進行研究和解決。

【參考文獻】

［1］楊宇冠.非法證據排除規則研究［M］.中國人民公安大學出版社，2002.

［2］楊宇冠，郭旭.非法證據排除規則實施考察報告［J］.證據科學，2014，（01）.

［3］李訓虎.證明力規則檢討［J］.法學研究，2010，（02）.

（責任編輯：；王秀艷）