職場性騷擾與女性勞動者權益的法律保障

丁啟明+章輝

摘要：近年來，職場性騷擾日益成為一個嚴重的社會問題，不僅直接損害了女性的身心健康，而且從根本上威脅到了女性勞動者的人權。職場性騷擾是兩性不平等的產物，它的存在反過來又強化了這種不平等。我國目前在處理職場性騷擾案件方面還存在諸多不足，應該以明確性騷擾概念為起點，建立完善的性騷擾處理機制，以有效應對職場性騷擾的不良影響，確實保護女性勞動者權益。

關鍵詞：職場性騷擾；女性；舉證責任；法律保障

中圖分類號：D923.8文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0101-06

收稿日期：2014-06-06

作者簡介：丁啟明（1958—），男，黑龍江海倫人，大慶師范學院校長助理，法學院院長，教授，法學博士，研究方向為勞動法、人權法；章輝（1979—），男，安徽滁州人，大慶師范學院法學院院長助理，副教授，廈門大學法學院博士研究生，研究方向為經濟法、勞動法。

基金項目：本文系教育部人文社會科學項目“婦女與勞動權的法律保護”的階段性成果，項目編號：09YJE820001。

2005年12月1日，我國修訂后的《婦女權益保障法》正式生效。該法曾經引起了社會的廣泛關注，這是我國第一部將性騷擾問題納入視野的法律。目前，性騷擾已經成為一個嚴重的社會問題。一般意義上講，性騷擾既可能發生在異性之間，也可能發生在同性之間。盡管已有案例顯示男性不僅可能成為女性性騷擾的受害者，還可能是同性性騷擾的受害者，但現實中大部分性騷擾案件的受害者都是女性。從世界范圍來看，雖然性騷擾立法同時適用于男性和女性，但是更傾向于針對男性而保護女性。［1］此外，雖然性騷擾發生的空間很廣，既可能在職場，也可能在公共場所，但是前者受到的關注更多，通常而言，工作場所性騷擾具有持續時間更長、危害更大等特點。因此，筆者主要從女性勞動者權益保障的視角，探討職場性騷擾對女性勞動者權益的危害及應對。

一、職場性騷擾之基本問題

（一）職場性騷擾的產生

顧名思義，職場性騷擾是指發生在工作環境中的性騷擾，它的產生有著特定的歷史背景和環境。盡管無法考證性騷擾最早產生于何時，然而可以肯定的是，大量職場性騷擾案件與女性勞動者的解放有很大的關聯性，背后則是社會生產力的發展和技術進步。筆者無意于表達這樣的觀點：職場性騷擾是生產力發展和技術進步的必然產物。只是想強調，隨著技術的不斷進步，女性勞動者逐漸從繁重的家庭勞動中解脫出來，走向社會工作崗位。正是在男女共同工作的環境中，女性成為了性騷擾的犧牲品，這是一種極不正常的社會現象。顯然，如果女性依然束縛在家庭勞動中，職場性騷擾是不可能發生的。女性從家庭走向社會，是人類文明和社會進步的表現，并不必然導致針對女性的職場性騷擾現象的發生。確切地說，女性的解放和廣泛參與社會工作，客觀上形成了職場性騷擾發生的環境條件。然而職場性騷擾現象的根源則是男女之間實質上的不平等。當今世界仍然是由男性主導的，女性的地位雖然有所提高，但還是無法超越男性的地位，這一點是分析性騷擾問題時不能忽視的。在男性主導的世界，例如在一些企業里，高級職位由男性占據，游戲規則由男性主導構建，無形中使得女性的地位變得更低。女性不是弱者，但是女性的弱勢十分明顯，導致這種現象的原因很多，其中包括性別差異。筆者認為，女性弱勢地位的根源在于社會針對女性制定的不公平規則。毫無疑問，強勢地位刺激了男性欲望的膨脹，職場性騷擾只是這種欲望的表達方式之一。

（二）職場性騷擾的特殊性

為了研究方便，同時也為了突出職場性騷擾應對的緊迫性，筆者將性騷擾分為職場性騷擾和非職場性騷擾，并僅限于探討前者。近年來，很多國家和地區加強了對性騷擾的立法，其內容主要是針對職場性騷擾展開的，如歐盟及其成員國、美國、澳大利亞及我國臺灣和香港特別行政區。職場性騷擾的特殊性主要表現在：一是行為環境特殊。職場性騷擾發生于工作場所之中，相對來講非職場性騷擾的發生環境則沒有限制。需要強調的是，“職場”或工作場所應該從廣義上理解，不僅包括工作的處所，而且包括其他與工作內容有關的場所、空間，比如出差地、旅館、飯店等，以期更好地保護女性勞動者權益。［2］二是，行為主體不同。非職場性騷擾的主體沒有特別要求，而職場性騷擾的主體范圍相對較窄。加害人既可能是雇主，也可能是雇員的上級主管或者同事，還有可能是雇主的客戶，而受害人則只能是雇員。三是，行為方式不同。從國內外的理論研究和現實來看，職場性騷擾的方式一般分為交換利益性騷擾和敵意工作環境性騷擾。前者通常用性的歡心換取與工作有關的好處，美國平等就業機會委員會（EEOC）則將敵意工作環境性騷擾界定為：不受歡迎的性殷勤（或性示好）舉動、性寵好要求或其他性言行無理地影響了員工的工作績效，或者造成了一種使人生畏、充滿敵意或使人憎惡的工作環境。［3］非職場性騷擾則與工作環境、利益交換無關，具有偶發性的特點。四是，損害后果不盡相同。總體而言，職場性騷擾損害了勞動者特別是女性勞動者的性羞恥心理、人格尊嚴及其勞動權益，而非職場性騷擾則與勞動權益本身沒有直接關系，主要損害對象是受害人的性羞恥心理和人格尊嚴。當然，這只是危害內容的差異，二者危害的本質屬性是共通的。

（三）職場性騷擾對女性勞動者權益的危害

保護女性的勞動權益，實現性別平等，既是提高勞動者工作和生活質量的一個重要途徑，也是實現社會公平的一項重要內容。［4］我國《勞動法》概括規定了勞動者應該享有的權利，包括平等就業和選擇職業權、勞動報酬權、休息休假權、安全衛生保護權等權利。女性勞動者當然也應該享有這些權利，但是職場性騷擾的存在嚴重阻礙了這些權利的正常實現，更是從根本上威脅了女性對自由、平等和尊嚴的正當要求。作為職場中的一員，和諧健康的工作環境對女性勞動者來講是十分重要的。健康的工作環境中的健康不僅限于沒有病痛，還包括在工作時勞工身體上與心理上是否舒適，是指完全的身心舒適與幸福感。［5］作為職場性騷擾的受害者，女性勞動者通常會感到精神痛苦和身體不適，前者表現為受害人感到憤怒、緊張、優慮、自責、失眠，甚至有自殘及自殺傾向等心理病態；后者表現為受害人產生頭痛、背痛、嘔吐、高血壓、體重變化及疲勞等生理癥狀，美國醫學家將其稱之為“性騷擾癥候群”。［6］從我國勞動法的表述來看，職場性騷擾最直接的侵害對象應是女性的安全衛生保護權，但是實際上，職場性騷擾直接或者間接地損害了女性勞動者應該享有的所有其他權益，因為只有在具備健康身心的前提下，勞動報酬權、休息休假權等權利才真正具有意義。因此，消除職場性騷擾對女性勞動者權益的危害也是《婦女權益保障法》的必然要求。

二、我國職場性騷擾應對之不足

職場性騷擾的根源在于兩性之間實質上的不平等，它的存在只會強化這種不平等性。我國勞動立法始終貫徹兩性平等的指導思想，并努力通過各種措施保障女性勞動者權益。但是由于傳統觀念、經濟發展水平等原因的限制，我國在應對職場性騷擾方面還存在諸多不足。

（一）核心概念不明確

我國《婦女權益保障法》第一次從立法上明確規定，禁止對婦女實施性騷擾，受害婦女有權向單位和有關機關投訴。目前，雖然我國還沒有針對職場性騷擾制定專門的法律，但一些法律條文也可以作為處理性騷擾的法律依據。例如，我國《刑法》對強制猥褻婦女罪、侮辱婦女罪的規定；《憲法》對公民人格尊嚴保護的規定；《治安管理處罰法》對發送淫穢、侮辱信息干擾他人正常生活等行為的規定；《民法通則》對公民名譽權的規定和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定等。然而這些規定的共同點是都沒有對性騷擾的概念作出明確界定，職場性騷擾概念界定更是空白。誠然，性騷擾本身的復雜性決定了其概念界定的困難性。然而，由于這一概念是整個性騷擾立法的前提，因此概念界定的缺失實為重大缺陷。這一缺陷直接造成相關規則適用困難，不利于應對職場性騷擾的危害和保護女性勞動者權益。司法實踐中，性騷擾案件受害人勝訴率不高的現實，與此有很大關系。

（二）舉證責任分配不合理

在現代民事訴訟中，舉證責任可以從兩個層面理解：一是從提供證據的立場把握舉證責任，是指對于利己案件實體事實，提出該事實的當事人有責任提供證據加以證明。二是從說服法官的角度理解舉證責任，是指審理終結而案件實體事實真偽不明時，由提出該事實的當事人承擔不利后果。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》明確要求，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。就普通的民事爭議而言，“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配并無問題。但是對于職場性騷擾案件來說，原告（受害人）如果也適用前述舉證規則的話，則有失公允。目前的司法實踐中，職場性騷擾都被作為一般侵權案件處理，原告不僅要完成性騷擾事實部分的舉證責任，還要證明性騷擾的損害后果，以及性騷擾與損害后果之間的因果關系。由于職場性騷擾案件發生于工作場所的上下級或者同事之間，有時加害人甚至是雇主，因而直接造成受害人在調查取證方面面臨很多困難。此外，男性主導的職場環境也無形中構成了受害人舉證的障礙。對于職場性騷擾的女性受害人來說，傳統的舉證責任分配顯然不利于保護其合法權益不受侵害。法院已有的判決也表明，在“誰主張，誰舉證”的舉證規則下，職場性騷擾案件的受害人很難勝訴。

（三）性騷擾應對機制不健全

毫無疑問，職場性騷擾的存在嚴重損害了女性勞動者權益，阻礙了和諧勞動關系的構建，必須依法應對。然而我國目前性騷擾應對機制還不健全：首先，工作場所缺乏預防機制。從某種程度上說，預防機制的缺失，放縱了職場性騷擾的滋生蔓延，不利于將性騷擾扼殺在萌芽狀態。其次，內部處理機制運行不暢。良好的內部處理機制有助于降低職場性騷擾的負面影響，營造良好的職場氛圍。從我國《勞動爭議調解仲裁法》的立法精神來看，企業內設的勞動爭議調解委員會有權處理職場性騷擾案件。但是實踐中很少有受害人通過該渠道來維護自己的合法權益，這也從側面說明勞動爭議調解委員會的運行機制還存在不足之處，無法贏得受害人的信任。再次，行政申訴制度缺失。當前，世界上很多國家和地區專門設立了受理性騷擾投訴的行政機構，并賦予其廣泛的處理權限，以應對職場性騷擾的挑戰。國外實踐證明，有效的行政申訴制度有利于快速處理職場性騷擾案件，更好地保護女性勞動者權益。

三、職場性騷擾的治理對策

近年來，隨著法律意識和權利意識的不斷提高，越來越多的女性不再選擇沉默，而是拿起法律武器，對職場性騷擾說“不”。然而，日益增多的職場性騷擾現象和性騷擾案件中受害人超低的勝訴率說明我國在職場性騷擾治理方面，需要采取有針對性的措施，以確實保護女性勞動者權益。

（一）科學界定性騷擾

科學界定性騷擾是有效治理職場性騷擾的必要前提。性騷擾的法律界定的意義在于為性騷擾治理和案件處理提供必要的指導。美國是性騷擾立法最為發達的國家之一，EEOC在1980年發布的《性騷擾指南》中將性騷擾定義為：在下列三種情況下向對方做出不受歡迎的、與性有關的行動或要求及其他言語舉動，均會構成性騷擾：⑴明示或默示凡順從該性騷擾者，即可獲得個人在工作上的條件；⑵員工順從性騷擾行為，或拒絕性騷擾行為，會影響到是否雇用該員工；⑶性騷擾行為之目的或結果，不合理地干涉員工的工作表現，或產生脅迫、敵對或侵犯性的工作環境。”［7］意大利1996年《男女平等和職場尊嚴法》將性騷擾規定為具有性方面含義的、或基于性別因素的、違反本人本意的、被認為侵犯人格尊嚴和自由的、并造成脅迫氣氛的言語或行為。我國臺灣地區2006年“性騷擾防治法”第2條規定：“本法所稱性騷擾，系指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意愿而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計劃、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其它物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計劃、活動或正常生活之進行。”而在國際勞工組織視野下，性騷擾被定義為不受歡迎、討厭的或冒犯性的與性相關的行為，或其它基于性的行為，包括交易性性騷擾和工作場所敵視環境性騷擾。［8］

實際上不同國家和地區之間的性騷擾行為具有高度相似性，因而可以借鑒發達國家和地區的已有的實踐經驗。從上述對于性騷擾的界定不難看出，性騷擾與工作場所有很大關聯性，主要包括利益交換性騷擾和敵視環境性騷擾兩種形態，這也反映了多數國家和地區的立法現狀。從性騷擾的本質來看，首先，加害人是故意為之，以追求非法的性生理和心理需要。其次，加害人實施的相關行為與性有關。再次，性騷擾不僅損害了受害人的人格權，還威脅了受害人的勞動權、平等權等權利。因此，可以嘗試將性騷擾規定為，行為人為了滿足自己的性需求，通過語言、行為和環境設置等方式違背他人意愿故意實施的，侵犯受害人性自主權的不受歡迎的與性有關的行為。［9］值得注意的是，任何對于性騷擾概念的界定都不可能是完美的，但是一個相對合理的界定對于指導性騷擾案件的處理是十分必要的。特別是在職場性騷擾案件多發的情況下，從勞動法的視角明確性騷擾的概念，對于保護女性勞動者權益具有重要意義。

（二）合理分配舉證責任

民事訴訟的一般原理是“誰主張，誰舉證”，法官居中裁判，但一些特殊案件應采用舉證責任倒置，例如環境污染和醫療事故引發的損害賠償案件等。在民事訴訟進程中，如何具體分配舉證責任影響重大。職場性騷擾案件采用“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任分配模式對于受害人極為不利，那么是否可以直接適用舉證責任倒置，舉證責任倒置的出現根源于新型侵權訴訟案件的產生，如果仍然堅持傳統的證明責任分配規則，必將對原告造成不公平的結果，實際上也是否定了這類侵權訴訟糾紛案件中受害人的司法救濟權。當然“相對于原告舉證證明性騷擾行為存在這個積極要件事實而言，被訴方要證明沒有實施性騷擾行為是一個消極的要件事實，通常，證明消極要件事實比證明積極要件事實更難，也即要騷擾者承擔證明沒有騷擾行為發生的責任，更是困難。”［10］然而考察職場性騷擾案件時我們會發現，受害人大多是處于弱勢地位的女性，因此，這類案件適用舉證責任倒置并不違反法律的基本價值。而實際上，即使適用舉證責任倒置，也并非全部免除受害人的舉證責任，受害人還必須就損害后果與基本的性騷擾事實承擔舉證責任，只不過證明要求不宜過高。如果受害人無法證明損害后果和性騷擾事實的存在，則由其承擔不利后果。

此外，有學者將性騷擾分為權力型和非權力型兩種，認為權力型性騷擾應該先由提起訴訟的受害人進行舉證，然后由加害人進行舉證。而非權力型性騷擾應該完全由受害人承擔舉證責任，對于受害人舉證困難，則應當通過降低證明標準加以緩解。［11］這種觀點充分認識到了權力在性騷擾案件中的作用以及對于當事人舉證的影響，這種觀點在目前的司法實踐中具有一定的指導意義，但卻無法從根本上解決性騷擾案件受害人舉證難的問題。筆者認為，在性騷擾案件中適用舉證責任倒置，僅僅是“看起來”不公平，實質上完全符合公平要旨。盡管從理論上說，采用舉證責任倒置可能會產生誣告的問題，但由于在舉證責任倒置情況下，受害人還負有一定舉證責任，因此發生誣告的可能性極小。此外，作為職場性騷擾最常見的加害人，受害人的雇主或者上級承擔主要的證明責任有助于快速查明案件事實。因為受害人的雇主或者上級實力較強，對工作環境具有相應的控制力，如果確實沒有實施性騷擾的話，則證明難度不大。相反，如果性騷擾事實存在的話，那么由受害人的雇主或者上級承擔主要證明責任，則更不會出現不公平的問題。

（三）完善職場性騷擾應對機制

⒈建立內部預防機制。擁有不被性騷擾的安全工作環境是勞動者毋庸置疑的權利，雇主也有義務為現任的和未來的雇員持續維護安全的工作環境。［12］例如，日本《男女雇傭機會均等法》第11條規定，雇主有責任在雇用管理中防止發生性搔擾，即防止在工作中因對所雇用的女性勞動者有與性有關的言行而使該女性受到損害，或者由于性言行而損害女性勞動者的就業環境。法國《勞動法修正案》第三編“衛生、安全、勞動條件”中的有關內容，將確保勞動者免受性騷擾作為雇主和其他相關人員的主要義務。比利時法律也規定雇主有責任采取各種措施預防性騷擾。盡管從勞動法的相關條文，可以推斷出預防性騷擾是雇主的當然義務，然而我國法律目前還沒有明確規定用人單位的預防責任。因此，事后懲罰絕對是必要的，但是對于女性勞動者而言，針對職場性騷擾的有效預防機制更有意義。我國可以通過對《勞動法》的修改，明確規定用人單位必須建立相應的性騷擾預防機制，如果未能建立該機制，在后續的訴訟中，可以將此作為法院裁判的重要參考，以便更好地保護女性勞動者權益。

⒉完善內部處理機制。即使職場性騷擾預防失敗，如果單位內部有可行的爭議處理機制，也可以有效減少性騷擾對受害人的不利影響。由于職場性騷擾涉及到受害人的隱私保護等問題，因此處理機制必須盡可能避免對受害人造成“二次傷害”。一般而言，企業內部的調解程序可以滿足這樣的要求，而且也可以對性騷擾加害人未來行為產生積極的影響，因為他們可以了解受害人的觀點以及對于他們自己行為的公正的看法。［13］但是實踐中很少有性騷擾受害人通過該組織維護自己的合法權益。尷尬的現實表明，勞動爭議調解委員會未能贏得勞動者的信任，原因在于我國《勞動爭議調解仲裁法》對勞動爭議調解委員會的規定不合理，例如，委員會通常由用人單位主導，而在委員會人員組成上，單位往往處于優勢。因此，必須改變用人單位主導勞動爭議調解委員會的現狀，在委員會的人員組成上對勞動者傾斜，同時明確規定委員會主任由工會成員或者全體職工推薦產生，而非“工會成員或者雙方推舉的人員擔任”。只有這樣，勞動爭議調解委員會才能贏得勞動者得信任和尊重，在職場性騷擾案件處理中有效發揮作用。

⒊構建行政申訴機制。美國職場性騷擾的行政申訴制度建立的時間最早，運行效果也最好。EEOC是根據1964年《民權法案》第七章建立的獨立聯邦機構，處理性騷擾是其重要職責之一。任何適格受雇者或應征求職者認為遭受工作場所性騷擾行為的侵害，均可向該獨立的聯邦機構提出正式的申訴，而由它負責調查、調解、提起訴訟，或準許個人在獲得其同意后，向聯邦地方法院提起就業歧視訴訟。［14］近年來，隨著工作程序不斷改進，EEOC在職場性騷擾案件處理方面的表現令人側目。我國是性騷擾案件多發國家，由于傳統觀念的影響、擔心打擊報復和失去工作，很多女性勞動者面對性騷擾只能忍氣吞聲，而有效的行政申訴機制將有助于改變這種局面。由于兩性的實質不平等是職場性騷擾的社會根源，加之我國存在嚴重的性別歧視，因此應該借鑒美國的做法，在人力資源和社會保障部設立類似于EEOC的機構，負責處理與性別歧視相關的案件，包括職場性騷擾。需要強調的是，該機構必須享有廣泛的調查處理權限，以有效處理職場性騷擾，保護女性勞動者權益。

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［13］Kurt Jensen and Brian H. Kleiner，How to Determine Proper Corrective Action Following Sexual Harassment Investigation，Equal Opportunities International，Volume 18 Number 2/3/4 1999， p.28.

［14］駱東平.美國性騷擾糾紛解決機制研究［J］.環球法律評論.2010，（01）：85.

（責任編輯：徐虹）