教育行政領域中特別權力關系之解構與重塑

石珍

收稿日期：20140527

お

摘 要：

我國行政法體系的構建頗受德日行政法的影響，對于高校與學生之關系，一般采取特別權力關系理論。故德國對特別權力關系所進行的修正，自然也應當彰顯于我國行政法理論與實務之中。在維持行政功能與保障公民權利的博弈的過程中，特別權力關系的適用范圍經歷了從早期的特別權力關系——基礎關系與經營關系二分法——重要性理論的變化。借鑒重要性理論，除卻更改報考志愿、開除學籍、不予錄取、拒絕頒發畢業證或學位證等涉及身份關系的行為之外，高校懲戒行為、獎學金之發放或取消、對學生基本權利產生重要影響的考試評分或強制措施等行為也應當被納入司法審查的范圍之類。

關鍵詞：特別權利關系；基礎關系；經營關系；重要性理論；高校懲戒行為

中圖分類號： D922.16文獻標志碼： A 文章編號：16720539(2014)04003809

基于傳統行政法之觀點，為了確保學術研究機構能順利地進行對真理的探求并形成自主的價值判斷，對于高校與學生之關系，一般采取特別權力關系理論。在此理論的關涉之下，國家權力不得肆意侵入教育行政領域，從而使得學術自由免于受到他物的壓抑與干擾。然而，隨著法治國家與權利意識的不斷深入人心，現代教育行政亦開始被要求接受法律的監督與評價，以防止教育機構對作為被教育對象的學生造成難以彌補的損害。這就使得在處理學生權益救濟問題時，出現了一種兩難的困境。即一方面不斷憂心是否過度干預大學自治；另一方面，在面對如何保障大學之自治制度時，又憂心對于教師或學生權利之保護是否存有漏洞［1］。妥切地處理好這一難題就必須認真考量特別權力關系在教育行政領域之限度。

盡管以田永訴北京科技大學案(1)為契機，在學界討論與實務構建方面，大學作為行政主體的形象已然樹立。然而，教育行政中特別權力關系理論的修正卻也僅止步于涉及學術身份關系變動的范圍之內，而未能將學生權利救濟的幅度提升得更為寬廣。尤其是針對影響學生權益較大的記過及其以上處分，特別權力關系的陰影依然尚未消減。且學校教育體系長期以來籠罩在天地君親師的命題中，學生對于教師及學校的威權，多半從潛意識中或實際權勢臣服的系統中，形成一種外表上的尊敬，然則學校行政透過此種尊敬，濫用教育行政權，或教師濫用教學自由者，并非鮮見［2］。因此，這就迫切的需要對現行教育行政之基本現狀進行反思與重構，將學生權利更多地從特別權力關系的“囚籠”中解脫出來，而非簡單地以“法院審判力量不足”這類實用性借口拒絕對學生的權利救濟。而本文首先就特別權力關系在它域教育行政領地中的發展與變遷進行分析，并以此為基礎對我國的教育行政領域中“陰魂不散”的特別權力關系進行解構與重塑，希翼由此能給教育行政的良性發展與學生權利的適當保護帶來些許啟發。

一、整體變遷：特別權力關系之理論演進

早期學生與學校的關系，被定位為特別權力關系。此理論于19世紀末葉，由學者拉班德（PaulLaband），建立理論雛形、并由學者奧拓邁耶（Otto Mayer）體系化。特別權力關系一開始立足于“穿制服的國民”與一般人民之區分，強調公務員所負有的特別忠貞與服從義務，而后，才被擴張至其他行政領域。如犯罪者與監獄、學生與學校、軍人與所屬部隊、刑事被告與看守所以及某些營造物關系等事項之中。所謂特別權力關系乃指，具有特殊身份與職務的人民，如公務員、軍人、受刑人或學生，基于法律之特別原因及權力服從關系所做的各種管理措施，各特別權力關系機關為達成機關之任務與目的，有命令強制之權力，而相對義務人，從而負有服從義務之法律關系，若其權利受到限制或侵害，也不能向一般人民得提起訴訟救濟［3］。言及特別權力關系，自然應與一般權力關系相對應。二者之區別在于：后者受法治主義、依法行政、依法裁判的原則支配；對于前者，則可以采取適合其特別權力關系目的的強制命令的方法。行政法學之所以會創造出特別權力關系的理論，并非著眼于保障行政主體的相對人之權利，或是公權力給予公民特殊待遇有無合法的問題，而是實現特別權力關系所預設的目的。

特別權力關系之理論，無非在于加強行政主體之優越地位，依其主張，國家或公共團體在此范圍，享有概括性的特別權力，人民負有事先無法確定的特別服從義務。至于為何特別權力關系能排除法治國原則的適用，其理論根據主要有二：一是“自愿拋棄基本權利的行使”；二是習慣法的授權。當然，特別權力關系之內涵與適用范圍，亦并非處于一成不變之狀態下。在維持行政功能與保障公民權利的博弈的過程中，特別權力關系的適用范圍經歷了從早期的特別權力關系——基礎關系與經營關系二分法——重要性理論的變化。

（一）早期的特別權力關系

早期的特別權力關系說，主要存在于德國君主立憲到德國基本法實施之間。在特別權力關系發軔之初，該理論明顯充盈著德意志觀念論之國家至上觀的痕跡，幾乎可以歸結于權力對權利的壓制以及權利對權力的服從。尤其是在納粹德國時期，受黑格爾之絕對精神理論的影響，特別權力關系理論更是極大地擴大了其適用范圍。特別權力關系理論之基礎，主要與當時公法理論中之國家社會二元論背景下國家不滲透理論有關。亦即，法律關系僅存于法人主體間，國家雖為公法人，但其系一種統一的、對外部封閉的法主體［4］。在此關系之中，被管理對象所受義務并不特定具體，權力主體甚至可以不遵循法律保留原則而自行制定自治規則對其成員加以管制。作為特別權力主體之行政機關，即使欠缺個別具體之法律依據，亦得對于處于特別權力關系內部之人發動公權力，加以命令與強制，并實施必要的業務［5］。同時，即便受管制對象的權利受到了某種侵害或限制，亦難以通過正常的訴訟程序訴諸救濟。（二）基礎關系與經營關系二分法

早期的特別權力關系因重視內部紀律的維系，而將一切特別權力關系的爭執排除于司法審查之外，固不免忽視權利保護之迫切需要，且與現代法治主義相悖［6］。且德國到了二戰后，基本權利保障體系逐漸粲然大備，遂開始思考如何重新詮釋這樣的特殊關系，以與基本法對基本權做完整保護的宣示較能兼容（2）。故1956年，烏勒（Ule）發展出了“基礎關系與經營關系之二分”的理論以應對特別權力關系對公民權利的侵蝕。他將特別權力關系主體于該關系內部所為之行為，進一步劃分為基本關系與經營關系。基礎關系指涉及創設（或建立）、廢棄或變更個人在特別權力關系之身份或地位，以及與此相聯系的薪俸、退休、撫恤等財產關系等事項。管理關系指各特別權力關系機關為達成機關之任務與目的所做的各種管理措施，不涉及相對人個人身份，只做工作與職務之管理，故又稱職務關系。［3］例如，行政機關對于公務員具體職責之分配與安排，以及對該公務員所進行的績效考核均未影響公務員身份的實現，而僅屬于內部之經營關系。

根據烏勒之理論，既不能絕對地將特別權力關系納入訴訟范圍，也不該將它完全排除在司法救濟以外，而應區分特別權力關系中的“基礎關系”與“管理關系”，再決定是否適用司法救濟［7］。在屬于涉及基礎關系事項上，權力人所為之決定，屬于可提起司法救濟的行政決定；且權力人所為該行為亦必須要有法律的明文授權方可，因此，應適用法律保留制度［8］。只要某種行為涉及基礎關系，則經由該行為而發生進入一項特別權力關系者，一般均承認可為行政訴訟之主體。但在管理關系中，行政主體的行為被視為達成行政目的的內部規則而非行政處分，因而不需要遵守嚴格的法律保留原則，相對人對此不服不得請求法律救濟［9］。

（三）重要性理論

然而，基礎關系與管理關系之間的界限并不易厘清，難以在實務中運用。尤其是基礎關系中的“變更關系”與“管理關系”之差別，更難以區別。例如，高等學校之記過處分雖為經營關系之范疇，但其它往往涉及到獎學金發放之財產權，甚或關乎學位授予之受教育權。且盡管“基礎關系與經營關系區分理論”對傳統特別權力關系作了修正，允許相對人對基礎關系的爭議訴請救濟，這當然是一種進步。但本質上還是維持特別權力關系的存在，只是特別權力關系的邊界往后退卻到“經營關系”而已［10］。除非能證明在“經營關系”領域并無基本權侵害的可能，否則該理論便缺乏充分保障相對人基本權利的維度。另外，基本權與特殊地位關系這二者間更需要的是對它們進行合乎比例地配置，以幫助它們都能達到最佳功效［11］。既不允許犧牲掉公民之基本權利，也不能因為基本權保障便放棄行政主體特殊地位關系的功能。因此，本于法治國原則（尋求法明確性）與民主國原則（為確保民意代表對重大事項之決定權限），德國聯邦憲法法院在1972年通過司法判例發展出了“重要性理論”。（3）

根據該“重要性理論”，不僅是“基礎關系”事項應以法律規定，即便是“管理關系”中涉及人權的“重要事項”，也應以法律規定，而且應接受法院的司法審核［12］。凡有關基本權利行使與實現之重要事項，均有法律保留原則之適用，應有法律之依據或授權。該理論既強調特別權力關系領域享有合理的自治空間和一定的自治權限，又強調司法可以對行政機關或公務法人在行使管理與命令權力時給相對人權益造成損害時提供救濟［13］。在重要性理論之操作下，法律保留原則適用之判準固然不再以行政行為究系為干預行政抑或給付行政為區分，然實際上，給付行政終究難與干預行政相提并論，而容有較為寬松且密度較低之操作模型［14］。可以說，在二分法基礎關系與管理關系難以區分的情形下，該理論的提出或可彌補屬管理關系者卻涉及相對人基本權利者，在法律保留原則上的不足［15］。至于如何判斷重要與否，則以“對基本權利的行使或實現”（德國法院實務的立場）或“政治爭議性”而言重大與否來決定該事項是否屬一般法律保留范圍。

二、局部適用：教育行政領地之境外實踐

教育領域一直受特別權力關系理論影響，按照行政機關制定的行政規則來進行學校管理，視學生為單向的管理對象，缺失現代管理的內在必需的主客體互動［16］。然而，特別權力關系理論框架的松動，并不當然地及時反映至教育行政領域之中。理論對實務的沖擊與作用是遲緩而行的。例如，我國臺灣雖然自1984年始，司法審查便開始在公務員領域中突破特別權力關系所設置的藩籬。但直到1995年，教育行政領域中特別權力關系所冰封的領域才開始溶解。因此，就有必要考察一下特別權力關系在域（境）外教育行政領地中實然之狀態，以期能對國內之改革有所彰益。

（一）德國

在烏勒之理論被提出之前，德國視作為營造物的公立學校為特別權力關系的附庸。特別權力關系不受依法行政原則的支配，國家或公共團體基于特別權力關系限制相對人之權利或自由時，不必個別另有法規之依據［17］。故在個體志愿進入該營造物并取得了公立學校學生這種同一般公民不同的行政上的特殊身之時，便被排除了法治主義的適用。公立學校可以在無法律依據下，限制學生之基本權利，對于違反義務之學生，亦可施以懲戒；且學生對于有關特別權力關系之爭議，亦不得請求司法救濟。這方面突出的例子如德國海德堡大學對學生實施禁閉的處罰。海德堡大學在1712年專門設立一個學生監獄，專門囚禁犯了過失的學生。根據該州學校法的規定，若學生酗酒、行為不端、違反公共利益，都將被罰坐兩天到四個星期的監獄。且被處罰的學生無權尋求司法上的救濟。

然而，為行政機關提供法治國家中自由樂園的特別權力關系理論最終因德國基本法的通過及其對所有國家領域的法治國家約束而變得問題叢生［18］。在基本法的涵攝之下，無論是營造物之使用者還是公務員，亦或是被監禁之人員，其作為一般國民所擁有的基本權，與一般國民并無二致。除卻基本法對所有國家領域的約束之外，給付行政意義的擴大以及議會民主的發展也都要求擴大法律保留的范圍。因此，烏勒的“基礎關系與經營關系之二分法”應時而生。正是由于該理論的影響，在德國的司法判例中，入學就讀學校之分配、攻讀博士學位之許可、授予大學教師資格、參加中學學業考試之許可、開除或退學、拒絕發給畢業證書與留級等，行政法院認為有審查權限［19］。而對管理關系，如學生所學課程或作息時間的安排、宿舍管理規范、教學財物設施的使用等行為，不能提起訴訟。

然而，僅對基礎關系領域進行法治上的控制，尚不能全面顧及公民的基本權利。故德國聯邦法院于1972年又創設出了重要性理論。自重要性理論被提出以后，特別權力關系的籠罩范圍被不斷的“突破”，其中公立學校與學生之間關系的處理更是首當其沖。聯邦法院也以基本權保障為由，要求立法者就重要事項自為決定根據重要性理論，當高校制定之規范在法無明確規定之下涉及其成員基本權利限制或剝奪時，司法機關不得完全放棄對學生基本權利的保護義務。如德國憲法法院在1972年7月18日的“限額條款判決”便認為，“申請入學就是請求對國家所提供之給付（就業機會）的參與分配，錄取與否攸關申請人基本權利（指職業自由）的行使與實現，因為要求立法者，對有關教學設備容量及選拔標準的規定，應自行負起責任，只能有條件地將責任轉移給其他國家機關至少對所有重要的有規范必要且有規范可能的要件，需自行以法律規定之”［20］。由此可見，盡管招錄學生應屬大學份類之事，設置招生條件似乎應由大學視自身需要與發展目標等實情而定。但德國憲法法院卻認為“根據基本法規定的法治和民主原則，在學校制度的重要領域或關鍵領域，特別是涉及基本權利領域的決定必須有立法的存在，而不能全部留給學校自己進行規定”［21］。而依德國法院的“重要性判決”，所謂的重要事項則包括“教育內容、教育目標、課程決定、學校組織的基本架構（如學校種類、家長與學生的共同參與）、學生的法律地位（入學、退學、考試與升級）以及懲戒措施等項”［22］。可以說，在德國，只要學校措施對學生的影響不是微不足道，均承認其行政處分之適格性，而一概允許提起行政爭訟。例如拒絕出借場地供某政治性學生社團舉辦活動（4）、以未繳納行政費用為由拒絕返校注冊（5）、對違規學生下禁止使用圖書館的禁足令（Hausverbot）（6）、拒絕學生參與必修之實習課、討論課等課程、畢業考或博士學位考試及格與否之決定，都允許提起救濟，不因不涉及退學就自始關起法院救濟的大門（7）。

值得注意的是，即使是采納“重要性理論”，對于考試機構之評分事項一般均會以“判斷余地之存在”為由拒絕加以審查。無論是出于專業性質與高度屬人性的考慮，還是考試情境與過程（評分乃眾多競爭者比較之結果）的考量，均無法要求評分者事后對個別考生重新評量。故德國聯邦行政法院在考試事件內容上一般不加審查，僅對考試機關之考試程序有無重大違規作審查。如考試成績的評定是否合乎法定程序及相關考試規則；考試成績的評定是否基于不正確的事實；考試成績的評定是否逾越權限；考試成績的評定有無濫用權力，是否遵守一般公認的評分標準或將與事件無關的因素考慮在內［23］。但在1991年，德國聯邦憲法法院卻提出了“考生作答余地”這一與聯邦行政法院慣用的“考試委員判斷余地”概念相對稱的新概念，以此主張對考試爭訟的實質內容應深入地審查，“只要系爭考題在特色上并沒有辦法明確界定如何之答案始具有正確性或適當性，亦即若有關的評定判斷事實上容有一定不同見解空間，則盡管主考官享有一定不同見解空間，盡管主考官享有一定的評分余地，但考生也應享有回答余地；一個尚稱說得過去而且以相當論述而前后一貫形成整體說理的解答，從而不得被評價為錯誤。當相關評分對于一般專家而言系難以接受時，系爭決定便應被認為構成恣意”［24］。在判決中，聯邦憲法法院認為，“本件涉及人民之工作自由之重要權利之重大影響，低審查密度并不符合基本法第 19 條第 4 項之司法權之有效保障的要求。若相關考試評分不能符合基本要求，則相關考生無異被阻絕進入相關職場，尤其，此等考試不只評定及格與否，而且也評定每一個考生的得分等級，而對工作就業造成深遠影響，相關評分從而應受到嚴格司法審查。”［25］

（二）臺灣

在19世紀初，臺灣不論在學理上或實務上向來以特別權力關系解釋大學生之法律地位。再加上威權主義色彩極為濃厚的教育觀念影響下，大學生實處于單向式接受教學的受教者地位，單純為大學教師學術上教學之客體［26］。此時，學生作為教育行政關系中的內部成員完全聽憑學校借助各種命令、決定及其一切規范實施管理。例如， 1952年臺灣最高行政法院的一個判例中，其裁判要旨就載明“學校與官署不同，學生與學校之關系，亦與人民與官署之關系有別，學校師長對于違反校規之學生予以轉學處分，如有不當情形，亦祇能向該管監督機關請求糾正，不能按照訴愿程序，提起訴愿。”。（8）到了1988年，在關于臺灣大學學生記大過處分的案為行政爭訟之標的，受處分學生以憲政法治“國家”并無所謂特別權力關系理論為理由提起本訴訟，均屬原告一己之法律意見，尚不足采。（9）

及至臺灣司法院大法官受理工商業專科學校夜間部學生就退學處分提起行政爭訟迭遭駁回、認為抵觸憲法第16條規定且不符釋字第243號解釋旨意而抵觸憲法第7條規定的釋憲申請案，于1995年間做成釋字第382號解釋，始就學校對學生做成“足以改變其學生身份并損及其受教育機會”的“退學或此類之處分行為”，容許學生“于用盡校內申訴途徑”之后依法提起行政爭訟［27］。至此，釋字第382號解釋使學生行政爭訟權從“無”，艱難地跨進到“只有一小部分”。此項遲到而有限的突破，與公務人員類此性質的釋字第187號解釋相較，時間上足足慢了11個年頭。（10）且與公務人員相較，大法官第382號解釋似采取較為保守之立場，僅將改變身份之行為視為有重大影響之要件。如大法官會議第382號解釋便申明了，“如學生所受處分系為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者(例如記過、申誡等處分)，除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之余地。”（11）而后臺北高等行政法院89年度訴字第1833號判決及89年度訴字第2211號判決均曾判決，“大學依其學則或獎懲辦法將學期成績有二分之一以上學分不及格及違反獎懲辦法之學生予以強制退學之處分，因欠缺法律明確之授權依據，違反法律保留之原則，而應予以撤銷”。

然而，釋字第382號解釋顯然僅止步于“基礎關系與經營關系區分理論”，尚不足以構成對學生權利全面的救濟。及至2011年臺灣大法官會議第684號，方在大學學生權利救濟領域完成了對特別權力關系的致命一擊。促成該684號解釋的申請案有三件，分別為“跨院選修遭限制案”（12）、“單科成績評定不及格案”（13）、“申請張貼助選海報被拒案”（14）。在釋字第684號解釋號中，司法院認為，“大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本于憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要”。（15）可以說，該解釋全面性地、不帶任何限制性要件地就大學與大學學生之法律關系揚棄了特別權力關系。該號解釋并未如臺釋字第382號解釋一般，以對人民憲法上受教育權利“有重大影響”作為得提起行政爭訟之要件。故今后大學學生憲法上基本權利遭受學校公權力措施之侵害，不論侵害之大小，以及該項侵害對學生有無重大影響，例如不準選課或修課、成績不及格、學分抵免、懲處（記過或申誡）、不準借書、不準張貼海報或學校其他管理措施，只要符合訴愿法及行政訴訟法規定之要件，均得提起行政爭訟。（16）

可以說, 在臺灣，“大法官”以演化(進化)性解釋的觀點，對特別權力關系進行了點滴工程的改造。有關傳統特別權力關系兩項支柱：不得提起爭訟及以特別規則排除法律保留原則的適用，遭“大法官”以宣告舊日行政法院判例“違憲”的方式，二十年作成十余號解釋，逐步予以解構。［28］而在教育行政中，特別權力關系之瓦解則主要集中于大法官會議第382號與大法官會議第684號之上。通過此兩個解釋，特別權力關系之概念在大學教育領域已不具獨立的法解釋學功能，充其量僅剩啟迪之價值。然而，頗為遺憾的是，該釋字第684號解釋雖在其解釋理由書中開宗明義地揭示“人民之訴愿及訴訟權”不得僅因身份不同而予以剝奪，但其仍將解釋懿旨局限于大學學生之上，而將中小學生之權利救濟排斥于外，難免有為德不卒之嫌。同時，即便在救濟程序上敞開偏門，卻又在正義的實現上藉由“全人格教育”、“中小學與大學在教育目的與學生身心發展職差異”、“維護大學自治”、“尊重專業判斷”、“特別聯結關系”等名目，斷或犧牲基本權利的保障，則不但法治國家的“原始森林”（暗指特別權力關系）不會消失，反而會在未來公民心中滋生繁衍。［29 ］例如，曾以“成績評分不公影響畢業”為由提起行政訴訟，遭臺北高等行政法院96年度訴字第779號裁定及臺灣最高行政法院97年度裁字第3641號裁定駁回之后，遂聲請釋憲的“單科成績評定不及格案”，在司法院大法官會議作成釋字第684號之后，聲請人又爰依司法院釋字第684號解釋聲請再審。在再審之中，臺北高等行政法院判決100年度訴更一字第91號以“本院自當尊重授課老師及學校本于專業及對事實真相之熟知所為之決定，僅于其判斷或裁量 違法或顯然不當時，始得予撤銷或變更”為由，認定“原告主張因系爭成績評定不公所生之損害，即失所依據”而仍遭駁回。

三、解構啟示：高校行政管理之國內重塑

我國行政法理論與制度的構建頗受德日行政法的影響。雖然，特別權力關系理論未得到行政法律制度的明確認可，但在我國行政立法、教育立法中不難發現與該理論類似的法律制度。［30］在我國，國家機關與公務員、公立學校與學生、實施強制隔離時醫療機構與傳染病人、強制戒毒機構與戒毒人員、監獄與在押犯人、軍隊與軍人、勞教單位與被勞教人員之間均被視為“內部行政管理關系”。但“內部行政管理之說”所強調的命令與服從、排除司法審查特征與“特別權力關系理論”有著異曲同工之效力。例如，依傳統之觀念，學校與相對人的關系是不對等的管教服從的關系，相對人對學校的管教應表示遵守和服從，且當相對人的權益受到侵害時，只能通過向學校的上級機關申訴的途徑予以救濟，而不能利用普通法律救濟渠道尋求法律救濟。［31］這顯然是繼受德國特別權力關系理論的結果。如此看來，德國自二次大戰以來對特別權力關系所進行的修正自然也應當彰顯于我國行政法理論與實務之中。

其實，在近十年來一連串的訴訟案件之中，這種對特別權力關系進行重新評估的實踐并不鮮見。盡管在制度描述上并未摒棄特別權力關系的適用，但是我國司法實務部門秉持開放、能動的司法精神將行政法的適用空間擴展至了以往司法極少介入的教育行政領域，如田永訴北京科技大學案。然而，就目前之司法現狀而言，對于高等院校所作出的處理決定是否應當納入行政訴訟的主管范疇，人民法院仍持保守的態度。至少縱觀北大法寶所刊載的司法案例中，尚未有針對警告、記過、留校察看等違紀處分行為提起行政訴訟而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也幾乎都明示出了這么一種觀念，“學校對學生作出取消入學資格、退學、開除以及其他涉及改變學生的受教育者身份的處分行為，納入行政訴訟的范圍，由法院給予司法審查；留降級、體學等學籍處分以及警告、嚴重警告、記過、留校察看等紀律處分，因不會影響學生的受教育權，應被排除在法院受理的范圍之外，避免不必要、過度地介入到高校糾紛當中，浪費司法資源。［32］在理論討論中，大部分學者也支持上述一種判斷，即“考慮到高校教學管理的特殊性，參考大陸法系國家的普遍做法，可把警告、嚴重警告和記過等處分不列入司法審查的對象，從而為高校自主管理保留合理空間”［33-34］。僅在休學以及留降級事項上，有學者突破了司法實務之見解，認為此類行為亦關乎學生受教育權之實現，而應納入司法審查的范圍。至于考試評分行為，則更為當然地被拒斥于法院之外了。

然而，訴訟權是基于一般國民的身份而自始至終享受地權利，它不應因基于學生身分而喪失或受到限制，而只可以透過訴訟程序本身放棄。法治國家的理念依然應當貫穿于現代教育行政之中，依給付行政所構架出來的價值仍舊運作于現代教育行政之內，如傳統行政中得法律優先原則、法律保留原則、程序正當原則、信賴保護原則均可以適用于教育行政。除非學生行使憲法權利的行為，給學校必要的秩序帶來了“實質性的和重要的”不利影響，學校不能干涉學生行使其憲法權利的自由。尤其是首創特別權力關系理論之德國學者，以及宣揚其理論之臺灣學者，均已承認此種理論不能符合民主法治之時潮而加以修改，我國便更無抱殘守缺、墨守陳規之必要了。當然，因更改報考志愿、開除學籍、不予錄取、拒絕頒發畢業證或學位證等涉及身份關系的行為已經未有異議，故下文將不再贅言。

（一）高校懲戒行為

就高校懲戒學生行為而言，按發生原因的不同主要分為基于紀律原因的懲戒和基于學術原因的懲戒兩種［35］。基于紀律原因的懲戒，主要有開除學籍、留校察看、記過、嚴重警告、警告、罰款等；學術原因的懲戒一般涉及到停學、休學、留級、轉專業、轉學、停課等。雖對高校懲戒行為采取絕對尊重的態度，有利于徹底保障學校學術自由與教育自主權，但卻可能導致高校懲戒行為對被懲戒者產生嚴重的、難以愈合的創傷。

且即便是不涉及學生身份關系變得的學生紀律處分亦可能侵犯學生之重要權利。首先，很多高校的《學位授予實施細則》皆規定，“遭受記過及其以上處分”為授予學位的否定性構成要件，如《西北農林科技大學學士學位授予實施細則》（校教發〔2008〕313號）第一條中所規定的授予學士學位之條件中，除卻考試成績、通過四級、畢業論文中等（含中等）以上等要件之外，還有“未受到記過（含記過）以上處分”之要求。因此，即便是記過處分也將深刻影響到學生后續之身份關系；其次，學生將來可能因曾受過某種懲戒措施，而喪失就業的機會。一般而言，學生所受之紀律處分決定往往會直接歸入本人的學生檔案，成為學生個人成長的“歷史”佐證。而很多機關學校或私人作成其聘任和錄用決定之時，也會將是否受過紀律處分作為考察的基礎。尤其是在公務員招錄中的政審環節，作為檔案內容的記過處分更可能成為招錄單位一票否決的緣由。再次，某些高校還附加了記過處分更多的后果，如《華中科技大學學生違紀處分條例》（1998年5月13日第4次校務會議通過）第二十四條規定“受紀律處分的學生，從受處分之日起，一年內不得享受獎學金；受留校察看處分者，在察看期間不得享受獎學；申請貸款者，學校一般不提供本學期或下學期貸款”。這顯然將消減學生物質上的權利。即便是資格上的剝奪，也是一種損害。

在實踐之中，高等院校所掌握的學生懲戒權范圍較為廣泛、裁量極為自由，若純粹地以高校自治為由拒絕對高校所作出的懲戒決定進行行政體制外的監督，那么往往會造成高校懲戒權的失范與無序。尤其是針對記過及其以上處分這種將嚴重影響學生教育權與就業權益的懲戒決定，若不進行司法程序上的審查，更將嚴重損及學生的合法權益。故對于高校懲戒行為，即使非屬于影響學生受教育身份之行為，亦應該開啟司法救濟的可能性。

（二）考試評分

現代行政法中可訴行政行為的范圍有著擴張化的趨勢。例如曾被認為不涉及權利義務調解功能的信息公開行為，亦被法定為行政訴訟之受案范圍；曾被視作中間行為的鑒定行為、被視為內部行為的會議紀要均可能因涉及公民之實質權利而被納入司法救濟的對象。因此，對于考試評分而言，即便存在著判斷余地，但也不能否定其在特定情況之下，可能演化為可訴的行政行為。其實，就高校之考試而言，完全關乎學生申請獎學金等物質上的權利，更可能牽扯到保送研究生、推免留學等重要權利，因此，將之納入可訴之范圍亦無不可。只是因其涉及教師的專業判斷，行政法院的審查原則上應予以限縮，如原則上不得對評分內容進行審查，而只能就程序正當與否、事實前提是否存在、有無超乎考試規則授予之權限以及濫用權利與否。同時，根據“重要性理論”，對于一般的考試，當然不能隨意訴諸司法救濟。納入司法審查范圍的主要限于那此對學生基本權利產生重要影響的考試評分，如入學、升級、畢業、結業、學位考試等情形［36］。例如任課教師與某學生有怨恨，曾當堂表示一定要讓該學生掛科，且該科屬于必修科目，無法通過選修其他課程獲得相應的替代學生，此時，基于學生權利的保護，在學生申訴無果的情況之下，應當給予學生提起司法救濟的權利。

（三）課程安排

大學基于其學術自治，自然可以對其課程享有內容與對象的形成空間。但是，課程安排不僅關涉到學生之學習權利，也可能涉及教師之授課權利。一般而言，若學校限制學生一學期選課之數量，則無損于學生學習權利。畢竟，學生可能通過選修分數達致順利畢業的目的，且對于學生欲上之課程亦可以通過旁聽之手段加以學習。然而，某些學校以選課人數較少為由取消老師授課之課程，則可能有損教師之教學自由。而教學自由顯屬學術自由中較為重要環節，故教師應可對取消其課程之行為加以訴訟。蓋保障大學自治之原始目的在對抗來自國家或社會等非學術力量之外來干預，以維系大學之學術自由。大學自治權自然亦不得干預學術自由，否則就變成一種反噬現象了［37］。因此，如兩者間有沖突，原則上大學自治應該退讓，學術自由并構成大學自治之內在界限。

（四）獎學金評定

毋庸置疑，獎學金之發放或取消肯定蘊含著物質上的權益。近年來，在國家大力發展教育、鼓勵與保障貧困學生繼續接受高等教育的理念之下，其所設置之國家獎學金、國家勵志獎學金、國家助學金均屬較大之物質獎勵。而此類國家獎助學金發放顯屬給付行政之表現。若高校違背上述獎學金之發放宗旨，并不以貧困作為國家勵志獎學金或國家助學金授予之要件，導致非貧困學生獲致該獎學金，則貧困學生當然可訴諸訴訟。若學校綜合測評獎學金的評定辦法未就學生之學業成績進行限定，僅以及格為最低要求，最終以綜合成績評定。那么年級輔導員在初選獲獎學生時，就不得自立規則剝奪學業平均分在75分以下的學生的參與評選權。否則，學生在申訴未果的情況之下，亦當然可提起訴訟。

（五）強制措施

基于保證學校自治規則所設定之義務或所維護之秩序能得以實現的目的，高校一般會采取各種強制措施。這種強制措施的存在，可以使得學生及時地履行應負之責任。例如，對于長期不予歸還所借圖書的學生，圖書館可以通過設定滯納金的方式督促其歸還；對于不及時繳納水電費用之宿舍，宿舍管理員可以通過停電的手段催促學生繳納；同樣對于對于考試作弊的學生，若不遵從監考教師命令其離開教室的指令，教師亦可以采取行動強制其離開教室，以免影響他人的權利［38］。從維護本校教學管理秩序而言，類似強制措施顯然有其存在的必要性。然而，若學生采取之舉措將嚴重損及學生的基本權利，如人身權與財產權，則當受法律評價。例如，即使學生在離校之前，未辦理學校所擬定的離校手續（注銷圖書證、繳清水電費等），學校亦不得采取者扣留畢業證或學位證書的方式強制學生履行；同理，即使學生在上課時未遵守課堂秩序擅自玩弄手機，亦不得采取沒收的方式促使學生專心于學業。否則，學生窮盡申訴救濟程序之后，理應可以提起訴訟。

（六）其他管理行為

大學對于校園設施具有首要之管理權責，可以自行維持校內秩序，并排除外界干預［39］。因此，若學校從事的是普通內部事務的管理，如制定作息時間、宿舍樓的管理等，一般不應成為司法審查的事項［40］。但若上述普通內部事務的管理手段將嚴重侵犯學生的合法權益則亦應開啟行政訴訟之門如若高校制定地作息安排規范地過于細致，幾乎將學生的課余時間均納入了強制學習的范圍。照此要求，學生將處于無課狀態，需不分周末均到教室自習，則此規則基于侵犯學生自由權理應受到司法規范。

四、結語

毫無疑問，權利本位下的教育行政應當突破特別權力關系理論的藩籬，不再因學生身分而一律拒絕對高校管理行為進行權利救濟，而應改弦更張地視該管理行為可能對學生重大權利造成損害之狀態而施以司法審查。一方面，必須承認了學校與其成員之間的關系仍有別于普通的行政法律關系，而有必要賦予一定的管理與命令權力，這是維持其正常工作的基礎與前提。另一方面，必須摒棄了特別權力關系排除司法救濟的傳統觀念，承認在特別權利關系中，只要涉及學生的受教育權等基本權利，均應由立法規定，也均可尋求司法救濟。只有在特別權力關系中植入法律保留的基因，才能為權利之維護注入了強力劑，使得公民權利能在強大行政權面前也可以“硬”起來。

注釋：

（1）〖ZK（#〗北京市海淀區人民法院(1998)海行初字第142號。

（2）大法官蘇永欽協同意見書.臺灣大法官解釋臺釋字第684號.2011。

（3）BVerfGE 47, 46。

（4）BVerwG, Beschluss vom 15.2.1980, NJW 1980, S.1863f。

（5）OVG Luneburg NVwZ-RR 2003, S.365f。

（6）OLG Karlsruhe NJW 1978, S.2521。

（7）大法官許宗力協同意見書.臺灣大法官解釋臺釋字第684號.2011。

（8）臺灣“行政法院”41年判宇第6號判決書。

（9）臺灣“行政法院”77年裁宇第613號判決書。

（10）大法官李震山協同意見書.臺灣大法官解釋臺釋字第684號.2011。

（11）臺灣大法官解釋臺釋字第382號.1995。

（12）臺灣最高行政法院98年度裁字第2258號裁定。

（13）臺灣最高行政法院97年度裁字第3641號裁定。

（14）臺灣最高行政法院95年度裁字第78號裁定。

（15）臺灣大法官解釋臺釋字第684號.2011。

（16）大法官蔡清游協同意見書.臺灣大法官解釋臺釋字第684號.2011。

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［1］賴恒盈.告別特別權力關系（下）——兼評大法官釋字第六八四號解釋［J］.月旦法學雜志，2011，(11):189.

［2］李惠宗.校園將永無寧日？——釋字第六八四號解釋評析［J］.月旦法學雜志，2011，(4):128.

［3］蔡玲玲.論特別權力關系與中小學學生基本人權之保障——由釋字第六八四號解釋談起［J］.學校行政，2012，(3):203.

［4］賴恒盈.告別特別權力關系（上）——兼評大法官釋字第六八四號解釋［J］.月旦法學雜志，2011，(10):119.

［5］陳清秀.行政訴訟之理論與實務［J］.臺北：三民書局，1992：161.

［6］楊日然.我國特別權力關系理論之檢討［J］.臺大法學論叢,1985，13(2)：96.

［7］楊臨宏.中國行政訴訟的制度空白及彌補問題研究［M］.昆明：云南大學出版社，2009：236.

［8］陳新民.中國行政法學原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：66.

［9］楊海坤,章志遠.中國行政法基本理論研究［M］.北京：北京大學出版社，2004：169.

［10］張嘉尹.大學“在學關系”的法律定位與其憲法基礎的反省［J］.臺灣本土法學雜志，2003，50：3-23.

［11］［德］康拉德.黑塞.聯邦德國憲法綱要［M］.北京：商務印書館,2007:262.

［12］胡建淼,江利紅.行政法學［M］.北京：中國人民大學出版社,2010.91.

［13］陳韶峰.受教育權糾紛及其法律救濟［M］.北京：教育科學出版社，2010.41.

［14］詹鎮榮.給付行政之法律保留密度再思考——以軍公教退休人員優惠存款為例［J］.月旦法學雜志，2008，(6):22.

［15］蔡振榮.戴東盛.從釋子684號解釋論法律保留與權力救濟［J］.法學叢刊,(224):9.

［16］徐晴.大學生權利保護與依法治校［J］.高教探索,2005,(6):44.

［17］翁岳生.法治國家之行政與司法［M］.臺北：月旦出版社,1997:58.

［18］［德］毛雷爾(Maurer).行政法學總論［M］. 高家偉,譯.臺北：元照出版有限公司,2002:161.

［19］翁岳生.行政法與現代法治國家［C］//王澤鑒:臺灣大學法學叢書.北京：人民出版社，1990:132.

［20］許宗力.法與國家權力(一)［M］.臺北：元照出版社,1995:158-159.

［21］于安.德國行政法［M］.北京：清華大學出版社,1999：36.

［22］許宗力.法與國家權力(一)［M］.臺北：元照出版社,1995:159-160.

［23］李建良.行政裁量與判斷余地［J］.月旦法學教室,(98):47.

［24］黃錦堂.判斷余地理論于公務員保障法之適用與檢討［J］.法令月刊，2009,(9):61.

［25］董保城.大學自治與退學處分之法律保留［J］.臺灣本土法學雜志,2001,(29):74.

［26］石世豪.釋字第684號解釋撼動特別權力關系之后——正常化的大學校園法制架構“施工中”［J］.法令月刊,2011,62(6):822

［27］吳庚.政法理論與法學方法［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：329.

［28］周志宏.告別法治國家的原始森林——大法官釋子第684號解釋初探［J］.臺灣法學雜志,第171期，58-61.

［29］段海峰,呂速.教育法問題研究［M］.北京：人民出版社，2011：157.

［30］陳鵬.公立高等學校法律關系研究［M］.北京：高等教育出版社，2006：117.

［31］上海市高級人民法院行政審判庭.行政執法與行政審判(總第17集)［M］.北京：法律出版社，2006：116.

［32］李永松,翟新明.司法審查對公立高校紀律處分爭議的有限介入［J］.陜西理上學院學報:社會科學版,2007,(3):72.

［33］李麗峰,張薪薪.論高校管理權與學生權利的沖突及其解決［J］.遼寧教育研究,2007,(2):18.

［34］韓兵.高校基于學術原因懲戒學生行為的司法審查——以美國判例為中心的分析［J］.環球法律評論,2007,(3):106.

［35］韓兵.德國司法審查學校學生管理糾紛的理論與實踐［J］.河北法學,2010,(2):166.

［36］李惠宗.大學自治權下學籍制度合憲性之探討——后釋字第六八四號的問題［J］.月旦法學教室,2011,(7) :87.

［37］王敬波.高等教育領域里的行政法問題研究［M］.北京：中國法制出版社，2007：106.

［38］董保城,朱敏賢.大學自治、自律與他律［M］.臺北：元照出版社,2006，27.

［39］趙學云.學生與學校糾紛的法律關系及其權利救濟機制［J］.東北師范大學報:哲學社會科學版,2006,(6):174.

［40］王柱國.學校管理司法介入的限度［J］.行政法學研究,2006,(2):8-9.

Deconstruction and Remolding of the Extra Power Relation

in the Field of Education Administration

お

SHI Zhen

(Chongqing Dadukou District Peoples Court, Chongqing 400080 ,China)

お

Abstract：Chinese administrative law system is affected the by German and Japanese administrative Law. In general, the extra power relation theory is applied to the relationship between colleges and students. So, Geman amending the extra power relation would affect the Chinese administrative laws theory and practice. In the game of maintaining administrative function and protecting the civil rights, the scope of application of the extra power relation is changing: the early extra power relation:the relationship between basic relation and management:the importance of theory. Learning from the importance of theory, the university disciplinary action, granting or canceling the scholarship, scoring the examinations or compulsory measures, and other behaviors should be included in the scope of judicial review, besides changing the registered volunteer, expulsion from academic status, will not be accepted, refusing to issue the diploma or degree certificate.

Key words:the extra power relation; basic relation; management relation; the importance of theory; the university disciplinary action

お

編輯：魯彥琪