日本行政指導具體做法之考察

范旸旸

摘 要：日本行政指導的發達程度是為亞洲其他國家所無法企及的，其實行的“市場經濟+行政指導”的經濟行政運作機制是保證日本經濟走向成功的一個非常重要的因素。從含義、法律依據、救濟三個方面詳細分析了日本行政指導的內涵，可以對我國行政指導的發展有所借鑒。

關鍵詞：行政指導；行政機關；相對人；行政程序法

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）20-0305-02

在日本，幾乎人人都知道“行政指導”這個詞，甚至于日本的《行政程序法》中專門設了一章來規定行政指導的相關事項。行政指導具有能夠彌補法律空缺，可以靈活運用等多重優點，所以其在日本的各種行政領域內得以廣泛運用。下面我們將從含義、法律依據和救濟三個方面來對其進行分析，并對我國行政指導提出一點建議。

一、行政指導的含義

根據日本《行政程序法》第2條第6款的規定，行政指導指的是：“為實現一定的行政目的，行政機關在其任務或者所掌管事務的范圍內，請求特定人作為或不作為的指導、勸告、提出意見以及其他形式的行為。它不屬于處分。”[1] 行政指導含義的核心在于行政指導是一種事實行為和行政指導的請求性，這兩點是我們分析行政指導問題的根本出發點，我們在考察任何這方面的法律和案例過程中都應當從這兩點出發，結合其他特點和實際情況進行分析。

二、日本行政指導的法律依據

行政指導是一種事實行為，不具有法律上的拘束力。但是，行政指導由于是由代表權威的行政機關做出的，所以其對于普通公眾還是有很強的影響力的。那么，行政機關在實施行政指導時，需不需要有法律依據？

（一）組織規范

從法律原理上說，行政機關實施任何一種行政活動時都應當在該地區實施的組織法等法律法規規章所規定的的執行事務、管理權限范圍內。這里說的行政活動當然包括行政指導[2]。日本的《行政程序法》第32條第1款中也做了相應的規定：“行政指導時，行政指導的作出者必須注意絲毫不能超越該行政機關的任務或所管事務的范圍。”[1]這說明，至少在組織規范上，行政指導不能越權。

（二）法律根據

在學術界，這個問題是有爭議的，大部分學者認為，行政指導不需要有法律依據，因為行政指導是一種事實行為，它不具有法律強制力，并且實施行政指導的一個很重要的原因就在于它具有隨機應變的能力，不受法律拘束，可以更好更快的適應時代的變遷和發展。日本學界的通說和行政法院的判例也贊同這種觀點。①

（三）限制措施

盡管行政指導在日本可以沒有法律依據，但是行政機關在實施行政指導時仍受到一定的制約，這主要是根據法律的一般原則和行政指導的特點而來的。

1.不能違反法律理念

日本有一個著名的行政指導案例：日本的石油聯盟達成了一個由于成本提高而使石油制品漲價的協議，決定共同提高銷售價格。但公正交易委員會認為，協議屬于壟斷的一種，所以裁決漲價行為作廢。在這以后，通產省對該石油聯盟發布了一個行政指導，主要是說如果石油聯盟愿意承擔一部分，就可以漲價。于是，石油聯盟就遵行了通產省的行政指導，但以原先的提價決定失效為由，訴請法院撤銷公正交易委員會的裁決。法院審理后認為，委員會做出的裁決是在有證據的情況下做出的，而當時石油聯盟實施的行為確屬違法。而后續的行政指導沒有法律約束力。所以最后石油聯盟敗訴。②

這個案例說的是不能因遵守了行政指導就否認了前面所為的違法行為這樣一個法律理念。行政指導不僅應當符合法律的宗旨和目的，也應當符合平等、比例、誠信等一般法律原則。這也體現了行政指導的雙重性：首先，行政機關不能隨意做出行政指導；其次，相對人也不能因為遵守了違法的行政指導就能夠主張自己行為的合法合理有效了。③所以，行政指導應當符合基本的法律理念。

2.遵守相對人自愿原則

這要求行政機關在做出行政指導時，要把相對人的意志放在首位，《行政程序法》行政指導的章節對行政機關規定了如下義務：

第32條第1款規定：“行政指導的內容只能以完全依靠相對人自愿合作方式實現”[1]。這就要求行政機關在實施行政指導時，要以相對人自愿為準。

第32條第2款規定：“行政指導的作出者不得以相對人不服從行政指導為理由做出不利益措施”[1]。這一條主要目的是為了保護相對人在不接受行政指導時不會遭到行政機關的打擊報復。

第33條規定：“對于要求撤回申請或者變更內容的行政指導，申請人已經表明不服從該行政指導的意思后，行政指導的作出者不得以繼續作出該行政指導等方式妨礙該申請人行使權利。”[1]。這有兩個層面的含義，一是行政機關不能因申請人不接受行政指導妨礙申請人行使權利；二是一旦申請人接受行政指導，之后即使申請人由此受到了利益損害，也不能提起訴訟。①

第34條規定：“擁有作出許可認可等處分權限或者基于許可認可等處分作出處分權限的行政機關，在不能行使該項權限或者無行使意思的情況下作出行政指導的，行政指導的作出者不得以特意表示能夠行使該項權限的方式使得相對人不得不服從該行政指導”[1]。這項規定主要在于行政機關不能越權。

綜上可以看出，行政機關在實施行政指導時可以沒有法律依據，但是在實施時會受到組織規范和法律理念以及相對人自愿原則的限制，目的在于保護相對人的利益，促使行政指導更好地實施。而基于這些法律依據，在行政機關違背了這些限制的時候，日本也出臺了相應的措施予以救濟。

三、日本行政指導的救濟

行政指導的救濟一直都是學界爭論的話題，對于究竟該不該救濟，救濟應當把握在一個什么樣的度、用哪些方式進行救濟等等爭論不休。即使是行政指導最為發達的日本，其救濟形式也是屈指可數。它的行政指導救濟方式主要有以下兩種。

（一）撤銷之訴

撤銷之訴指的是相對人向法院提起訴訟申請撤銷行政指導，日本法律規定撤銷訴訟的適用對象僅限于處分行為，行政指導屬于事實行為，不發生法律效力，因此，不能向法院提起訴訟。只有在相對人沒有接受行政指導或者之后拒絕了，行政機關以此為由作出了新處分的時候，針對該處分可以提起行政訴訟。

這種做法是由于行政指導不具有法律上的強制力，所以不能提起撤銷之訴。但是，如果行政機關在做出行政指導時有惡意欺詐，或者違法了，能不能提起撤銷之訴呢？筆者認為，應當可以。行政指導具有靈活性，但是也不能濫用這種靈活性，所以，違法的、惡意造成相對人損失的，應當準許相對人提起撤銷之訴撤銷該行政指導。

（二）國家賠償之訴

相比之下，在國家賠償這方面日本就做得更為完善。當相對人因為遵守行政指導而受到損害時，在有些情形下是能夠依據《國家賠償法》提起損害賠償的。

總結以上兩點，日本行政指導的救濟有這樣一個特色，撤銷之訴很難提起，但是國家賠償訴訟相對來說就較為容易。另外，如果行政機關的行為還違背了其他法律時，也是可以提起訴訟的。

綜上，日本的行政指導是較為完善和發達的，無論是從指導的法律依據到指導的方式再到指導的救濟，都有很明確的規定。在這種較為完善的行政指導體系下，行政指導能夠合法合理有效的存在，人民才能對此更加信任。

四、我國的借鑒

相比日本而言，我國的行政指導體系還不夠完善。我國行政指導的不完善更多的還是體現在救濟這個層面，下面主要從救濟這個角度來談談我國的借鑒。

首先，撤銷之訴。行政指導屬于事實行為，在我國是不可訴的。一般牽涉到的都是行政機關實施的名為行政指導，實已轉變為具體行政行為的訴訟。福建省發生過這樣一個案例：原告系一家石材廠。該市每年的石材原料很有限，都是該市920家石材企業均分。2000年，該市政府出臺了一個文件，對該市31家石材企業進行加供原材料的方式扶優增強。而這31家企業中，有26家都達不到該市制定的扶優扶強的條件。于是，原告以該市的行為破壞了公平競爭秩序為由提起了行政訴訟，要求撤銷該文件。被告則辯稱其文件屬于行政指導，原告無權訴訟。法院在審理后認為，被告的文件雖然沒有直接限制原告的權利義務，但是卻通過干預原材料來源的辦法，直接影響到了其經營權利。文件屬于具體行政行為，最終宣判該文件違法。②

由這個案例，我們可以看出，行政指導一旦違法，是有可能通過轉變的方式被撤銷的。所以筆者認為，在撤銷之訴這個方面，行政指導可以借鑒民事合同中的可撤銷合同和無效合同的類型，因重大誤解、欺詐脅迫、損害社會公益的行政指導等都應該是可以提起撤銷之訴的。

其次，國家賠償之訴。相比之下，國家賠償訴訟應當是比撤銷之訴更適合，因為撤銷之訴有可能會損害到行政機關的積極性和行政指導的靈活運用性，但是國家賠償可以說是既不損害積極性又能使相對人的損失得到挽救的措施。

最后，其他方式。除了賠償，筆者認為補償也可以適當性的用在行政指導中，相對人訴訟的目的還是希望能夠使自己的損失獲得挽回。那么在補償就更為適用，這樣可以使相對人挽回一定的損失，行政指導也可以進行下去。

綜上所述，我國的《行政程序法》至今沒有出臺，希望出臺以后在程序上，尤其是對行政機關的界限、行政指導的方式作出一定的規定，讓我國行政機關在實施行政指導時能夠有依據，能夠規范的行使和執行，相應的，加上救濟方面的完善，相信我國的行政指導也會走上全面完善的發展道路。

參考文獻：

[1] 室井力，芝池義一.日本行政程序法逐條注釋[M].浜川清，朱芒，譯.上海：上海三聯書店，2009.

[2] 吳東鎬.徐炳煊.日本行政法[M].北京：中國政法大學出版社，2011.[責任編輯 杜 娟]