懲治侵犯商業秘密罪相關法律問題探究

馬敏

摘要：隨著我國社會主義市場經濟的發展，市場主體的競爭引發了商業秘密的爭奪。各種侵犯他人商業秘密的行為具有嚴重的社會危害性。據此，研究商業秘密和侵犯商業秘密罪的構成要件，分析侵犯商業秘密罪在司法懲治實踐中面臨的困境，提出懲治此類犯罪的建設性意見是十分必要的。

關鍵詞：侵犯商業秘密；司法困境；完善法制

一、侵犯商業秘密罪的認定

科學界定商業秘密是懲處侵犯商業秘密犯罪的前提條件。《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第2款明確規定了商業秘密的界定條件，主要有：首先，它必須是技術信息或經營信息；其次，它必須具有秘密性、價值性、實用性、保密性這四個法律特征。根據刑法第219條之規定，行為人采取了不正當手段獲取或使用商業秘密并且給權利人造成重大損失的行為是侵犯商業秘密罪。根據犯罪的一般理論分析，侵犯商業秘密罪應從以下幾個方面加以認定：

1、犯罪的客觀要件。現主要從犯罪的客觀方面分析。侵犯商業秘密罪的客觀方面包括兩大情形：一是行為人直接侵犯商業秘密的行為。主要情形有：侵權人用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，且給權利人造成重大損失（50萬元以上，下同）；侵權人披露、使用或允許他人使用上述手段獲取的權利人的商業秘密且給權利人帶來重大損失；侵權人違反雙方協定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密且給權利人帶來重大損失。二是間接侵犯商業秘密的行為。它是指明知或應知屬于直接侵犯商業秘密的行為，且獲取、使用或者披露他人商業秘密并給權利人造成重大損失。

2、犯罪的主觀要件。先從侵犯商業秘密罪的犯罪主體看，該罪為一般犯罪主體，即凡是達到刑法規定的刑事責任年齡（即16周歲以上）且具備刑事責任能力的自然人都可能構成本罪。單位亦能構成本罪主體，單位犯本罪的實行“雙罰制”，即對單位負直接責任的主管人員和其他直接責任人員按刑法第219條規定追究刑事責任，同時對單位處以罰金。從犯罪的主觀方面看此罪只能是故意犯罪。

二、懲治侵犯商業秘密罪面臨的司法困境

（一）商業秘密科學界定的困境

雖然《中華人民共和國反不正當競爭法》及其它相關法規對商業秘密的構成要件作了比較詳細的規定，似乎判定商業秘密已是一件易事，而事實并非如此。商業秘密的幾個法律特征一般較易判定，現實中較難以判定的是何謂技術信息和經營信息。迄今為止，國家尚未對技術信息和經營信息作出權威的定性與定量方面的規定，這給司法實踐帶來了難題，以至各地執法不統一，影響社會主義法制公平與正義的價值追求。同時，應有哪些機構來統一依法行使商業秘密的權威認定，用什么制度程序來保證認定的科學性、公正性，什么機構應對商業秘密的認定行為進行監督制約，法律均無明確規定。法制網上曾公布了一個典型案例：企業環境信息是否屬于商業秘密。講的是中國首例垃圾焚燒致病案當事人謝勇訴環保部信息公開行政爭議案，在訴訟中環保部作出了告知書，稱謝勇申請的信息涉及商業秘密，待征求企業意見后再予答復。這里涉及一個法律問題，企業環境信息是否屬于商業秘密，哪些企業信息屬于商業秘密是否應有環保部門說了算。

（二）定罪證據取證舉證的困境

侵犯商業秘密罪客觀認定要求給商業秘密權利人造成的重大損失達50萬元以上，這是構成侵犯商業秘密罪的必要條件。重大損失的認定需要證據佐證，取證難是導致侵犯商業秘密行為難以懲治的重要原因。這種舉證難主要表現在：一是商業秘密權利人的不配合。為使自己的利益不受影響，在司法實踐中商業秘密權利人往往對司法機關的查證取證工作不配合，擔心泄露自己的商業秘密而使自身利益受損。二是關于侵犯商業秘密造成損失的具體計算問題。現行刑法規定的侵犯商業秘密罪只有達到給商業秘密的權利人造成重大損失的程度才能定罪。具體落實到某一個案子，怎樣界定“重大損失”便成為辦案人員一件頭疼的事。

（三）罪與非罪（彼罪）界定的困境

1、此罪與彼罪界定的困境

侵犯商業秘密罪與其它侵犯知識產權犯罪，在司法實踐中有時較難區分。侵犯商業秘密罪與假冒專利罪、假冒注冊商標罪等犯罪有相似之處，刑法把它們歸類在侵犯知識產權方面的犯罪。但是，它們之間也有明顯的區別：一是從犯罪對象看，侵犯商業秘密罪侵犯的對象是商業秘密；而其他犯罪侵犯的對象是專利權、商標權等。二是從犯罪客觀方面看，侵犯商業秘密罪實施行為主要有以不法手段獲取商業秘密，或者使用商業秘密；而假冒專利罪、假冒注冊商標罪等犯罪主要表現為以假亂真等假冒行為。當然也存在行為人實施數種違法行為而如何處置的問題。如，行為人甲在用不正當手段獲取權利人的商業秘密后，自己使用該商業秘密制造出產品并假冒他人的注冊商標而獲得非法利益，應以假冒注冊商標罪定罪。又如，國有公司、企業工作人員因職務或者業務之便獲取相關商業秘密后，根據其主體身份應定貪污罪；若是非國有公司、企業工作人員則應定職務侵占罪。

2、罪與非罪界定的困境

關于侵犯商業秘密罪是否存在犯罪未遂的問題，司法實務界存在不同觀點，概括地說就是“肯定論”和“否定論”。持“肯定論”的觀點認為，刑法分則中對犯罪形態都是規定犯罪的既遂狀態，行為人侵犯商業秘密且給權利人造成了重大損失是區分犯罪既遂或未遂的標準，故侵犯商業秘密罪也同樣存在著犯罪未遂形態。假如行為人已經實施了犯罪行為，由于意志以外的客觀原因而沒有給權利人實際造成重大損失的，即可構成犯罪未遂。持“否定論”的觀點認為，行為人侵犯商業秘密且給權利人造成重大損失，這是判斷侵犯商業秘密罪成立與否的法定要件，如未給權利人造成重大損失就不能定罪。以上兩種觀點爭論的實質在于刑法規定的“給權利人造成重大損失”是判定罪與非罪的法定條件還是判定犯罪既遂與未遂的條件。筆者同意第二種觀點，理由是：我國刑法堅持罪刑法定原則，“法無明文規定不為罪”，刑法219條對構成侵犯商業秘密罪已作了明確規定，“給權利人造成重大損失”是構成此罪的必要要件，如果未給權利人造成重大損失，就不能構成此罪，更談不上是犯罪未遂。當然，有可能是構成侵犯商業秘密的一般違法行為，應由行政法律和民事法律來調整，違法者應受到的是相應的行政制裁或民事制裁，而不應受刑事制裁。試問，刑法規定交通肇事罪，是不是行為人只要違反道路交通管理法規，即使未發生人員傷亡或者使公私財產遭受重大損失的結果，也要承擔交通肇事罪的刑事責任么？由于對侵犯商業秘密罪認知上的模糊，導致罪刑適用上的偏差，或使不該追求刑事責任的承擔了刑事責任，偏離了刑法的立法宗旨，使刑法的社會功能不能很好發揮。

三、懲治侵犯商業秘密犯罪需強化相關機制建設

（一）完善商業秘密的認定監督機制

針對目前商業秘密認定尚無統一的標準，認定部門眾多，認定程序不規范等現狀，建議國家設立統一的商業秘密認定機構，制定商業秘密認定標準，規范認定程序。具體建議是：

1、完善規范商業秘密認定程序。只有建立行政行為的正當程序，完善相關法律審查機制，才能消除行政機關濫用商業秘密這一概念，進而推動相關信息的全面公開。

2、加大力度清理不合形勢任務發展要求的部門規章。有些部門規章與上位法相抵觸，不符合政府信息公開條例的相關規定要求，必須清理，同時出臺統一的商業秘密認定辦法。

3、允許公民和機構申請公開政府信息。當前公民和機構申請公開政府信息遇到的一個普遍障礙，就是行政部門以商業秘密為由，隨意拒絕行政相對人的信息公開請求。某項信息是否屬于商業秘密，企業民事權益的邊界在哪里，基本上都是由企業單方設限。相關監管者無原則附和企業，為他們不當隱藏信息提供便利，這種亂象有悖于行政法治的客觀要求。

4、應當明確企業對于技術信息經營信息涉及商業秘密的舉證義務。應當設定舉證、質證、審查、公眾參與的程序要件，涉及商業秘密認定的相關職能部門應聘請環境法、行政法、知識產權法等領域聲望卓著的專家，組成政府信息公開專家委員會，審查處理涉及商業秘密的有關事宜。

（二）完善侵犯商業秘密犯罪的證據收集機制

1、及時發現和收集證據。侵犯商業秘密罪是智力型犯罪，具有專業性強、隱蔽性強、且日趨于組織化、網絡化、智能化的特點，偵查取證較困難。尤其是作為一種智力成果的商業秘密，其產生、存在于人的頭腦中，本身可以是無形的，其被侵犯轉移也可以是無形的。盡管會有客觀、外在的載體存在，但當前客觀載體多種多樣，如網絡的出現，為侵犯包括商業秘密在內的知識產權行為提供了新的空間和技術條件。因此證據的及時發現和收集就顯得非常重要。

2、采取適當的偵查措施保守商業秘密。辦案人員要想方設法取得權利人的協助和信任，獲取客觀證據。在辦案過程中，權利人往往有后顧之憂，擔心局外人介入案件且知悉商業秘密之后，會使商業秘密有失密的風險，故不愿向司法機關提供有關技術信息、經營信息作為定罪證據，更不愿將商業秘密送鑒相關鑒定部門。筆者認為，相關部門應出臺規定：辦案人員應當樹立為當事方保守秘密的意識，采取適當的保密措施，徹底消除權利人的思想顧慮；采取具體措施規范辦案人員的保密義務和失密責任，如在卷宗材料上標明“加密”字樣等。

（三）完善侵犯商業秘密犯罪的立法修改機制

根據我國刑法規定，侵犯商業秘密的行為包括自己使用或他人使用兩種情形。行為人只要實施了其中一種行為的，均屬于侵犯商業秘密的行為。就通常情況來說，行為人非法獲取商業秘密是為了使用并獲取一定的經濟利益，但也不能排除有的行為人由于某些因素只獲取商業秘密而不披露、使用的行為。假如僅僅是非法獲取商業秘密或獲取后還沒有披露、使用，事實上并沒有給他人造成物質損失，刑法沒有將此行為作為侵犯商業秘密犯罪看待。根據現行刑法的立法精神，區分侵犯商業秘密罪與一般民事侵權行為的唯一界限是侵權行為是否給權利人造成重大損失。但是將重大損失當作是否構成侵犯商業秘密犯罪的必備要件，在司法操作上可能會讓一些實施了侵權行為而未給權利人造成重大損失，但屬于情節嚴重的行為得不到應有的懲處。同時，刑法關于侵犯商業秘密罪屬于結果犯的規定也會使有限的司法資源被拖入到對“重大損失”的數字認定上。據此，筆者建議可以參照發達國家的立法經驗，適應我國刑事司法實踐的新形勢，更新相關立法，適時出臺司法解釋，將商業秘密犯罪規定為行為犯而不是結果犯。這樣有利于保護商業秘密權利人的利益，維護社會主義市場經濟的正常秩序。

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