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悖論與正說:檢察監督權的謙抑性研究

2014-09-26 12:05:01鄧志宏
山東青年 2014年8期

鄧志宏

摘要:隨著法治文明和人們價值觀念不斷趨于理性化,司法謙抑的價值理念,檢察監督權的謙抑性研究,在司事制度中逐漸得到了體現。因此,探討檢察監督權謙抑性價值的有關理論問題,轉變刑法的工具性觀念,倡導人權保障理念,并給予法治實踐以指導的意義就愈加凸顯。本文擬從檢察監督權謙抑的概念、合理定位以及實踐中檢察監督權謙抑性的體現、踐行等方面對刑法的檢察監督權的謙抑性進行探究。

關鍵詞:檢察監督權;謙抑性;訴訟監督

毋庸置疑,不斷繁榮進步的社會主義市場經濟背景下,時代在呼喚我們必須堅定加快建設一個嚴正有效的法制社會的步伐。我們必須堅定認真地擔負并切實地完成這一使命。然而同時,我們卻是看到,大量的具體的司法實踐中,我們是又須謙抑性地正確處理一些法制建設問題。社會同時在呼喚和諧和進步。和諧社會理應是一個公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序,人與自然和諧相處的社會,是一個多元互動、合作互助、理性、以人為本的社會。顯然,和諧社會的理念正在日益影響著社會生活的方方面面,法律當然也不能例外。如此,當前社會語境下,如何適應和諧社會對法律制度的新要求,作為法律監督機關的檢察機關需要怎樣一種全新的角色定位,便成為了現階段一個需要嚴肅討論的命題。

一、 檢察監督權謙抑性的概念解讀與界說

(一) 檢察監督權的含義及內容

中國檢察制度在世界檢察制度發展歷史中具有鮮明的特殊性。中國各級人民檢察院是國家的法律監督機關,與公安機關和人民法院一樣,都從不同的角度執行特定的司法職能,完成特定的訴訟任務,是人民民主專政的工具;檢察院之特殊,只在于它是國家的法律監督機關,是行使國家賦予的檢察權,對法律的遵守和統一實施進行監督的專門機關。十分重要的是,當代中國檢察制度伴隨著中國法制社會的確立和發展,反映了中國社會主義法律制度的發展歷程。檢,考查、察驗乃至約束、制止也;察,細看、詳審及考察、調查也。《辭海》如是說。“檢察”一詞顯然既指檢視察驗,又指檢舉制止, 其中之一的監督之意便一目了然。在現代國家,檢察作為主要的司法活動,是檢察機關代表國家與社會公益所進行的一種以公訴為主要職能、以監督為屬性、以維護國家法制統一為目的的國家活動。監督即“監察督促”,《后漢書·荀傳》中古代監督的原意是指,對派出去打仗的將領進行監察、督促而設置的官職,“監督”于是作為古代的一種官名發展下來,隨后演變為超出軍事語言范圍的常用動詞。現代漢語中的“監督”之義,超越自上而下的“監察”或同級之間的“督促”,其含義既包括上級有權對下級的錯誤行為予以指導、糾正,也包括同級之間的相互制約,還包括下級對上級的建議。“督”與“監”相互依存,不可分離,前者引申為了解權、觀察權,后者為督促權,糾正權,從而形成以觀察糾正權為主要內容和特征的法律監督權力結構。[1]

如此,檢察監督,便是常以檢察法律監督、訴訟監督等類似的同義語出現。按照“檢察”的字面含義,監督是檢察的應有之義。于是,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,各國的檢察職能都多少承載著監督的屬性,因為,“在民主法制的要求下,任何一個現代國家都不會排斥訴訟中的監督,這是訴訟中防止國家權力濫用的最基本手段。” [2]因此,檢察監督權是指檢察機關依照法定程序對訴訟活動中的違法行為進行監督、糾正,以保障法律統一、正確實施的一系列訴訟活動的權利,是人民檢察院法律監督性質和職能的重要體現,是憲法和法律賦予人民檢察院的重要職責。從現有的法律規定看,檢察監督權僅指包括刑事立案監督、偵查活動監督、刑事審判監督、刑罰執行和監管活動監督、民事審判監督、行政訴訟在內的監督訴訟監督權和職務犯罪監督權兩大部分。

(二) 謙抑原則的含義及功能

而謙抑,是指縮減或者壓縮。[3]《中華人民共和國人民檢察院組織法》明確:“人民檢察院通過檢察活動,教育公民忠于社會主義祖國,自覺地遵守憲法和法律,積極同違法行為作斗爭。”“各級人民檢察院行使檢察權,對于任何公民,在適用法律上一律平等,不允許有任何特權。”“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權,不受其他行政機關、團體和個人的干涉。”同時,《中華人民共和國人民檢察院組織法》又要求:“人民檢察院在工作中必須堅持實事求是,貫徹執行群眾路線,傾聽群眾意見,接受群眾監督,調查研究,重證據不輕信口供,嚴禁逼供信,正確區分和處理敵我矛盾和人民內部矛盾。”“各級人民檢察院的工作人員,必須忠實于事實真象,忠實于法律,忠實于社會主義事業,全心全意地為人民服務。”顯然,我們需要就檢察權的謙抑性問題作出正確的把握。檢察權的謙抑性實際上來源于權力謙抑原則。權力謙抑原則是現代法治理念中非常重要的內容,其基本含義是,國家公權力機關,特別是司法機關,在行使權力時要保持克制,要盡量避免與其他機關的沖突以及對于公民生活的過度干預。現代法治理念中的權力謙抑原則包含兩個層面:一是在國家公權力機關行使職權時相對于其他國家公權力機關的職權的謙抑,另一個是國家公權力針對公民權利的謙抑。

1、公民權利中的謙抑性

國家的存在,是以實現公民的權利為基本目標和正當性基礎的。因此,國家公權力在保護公民的同時,要非常謹慎地避免對公民生活的過度介入,避免對公民自由的過度干預。對于公民自由干預強度最高的法律領域無疑是刑事領域,因而在刑事法上就要特別強調國家公權力的謙抑性。謙抑主義的觀念在刑法上的體現,就是所謂“刑法的謙抑性”理論。日本學者大谷實先生將刑法的謙抑性概括為以下三個方面: 一是刑罰所具有的保護法益的最后手段的特性,被稱為刑罰的補充性; 二是刑法不介入市民生活的各個角落,即刑法的不完整性; 三是即使現實生活中已發生犯罪,但從維持社會秩序的角度來看,缺乏處罰的必要,因而不進行處罰的特性,即刑法的寬容性。[4]刑法的謙抑性所強調的,是要盡量避免用刑法手段去干預個人的自由。這一方面意味著,要避免擴張性地濫用刑法手段調整寬泛的社會關系,用刑法來型塑社會秩序的思維,也就是要避免犯罪范圍的擴張性認定傾向。另一方面,謙抑性還要求“刑罰寧緩勿嚴”。這意味著,在刑事立法上,如果可以規定較輕的刑罰,就沒有必要規定較重的刑罰; 在刑事司法上,對于已經確定為犯罪的行為,如果可以適用較輕的刑罰,便沒有必要適用較重的刑罰。

2、公權力機關間的謙抑性

憲法和其他的組織法會對國家公權力進行劃分,設定不同的國家機關并賦予其各自不同的職權,并確立其相互之間的關系。但無論這樣的職權劃分有多么精細,不同國家機關的職權的相互沖突總是不能避免的。這種沖突包括兩種,一種是積極的沖突,也就是兩個機關對于某一事項都主張自己有職權;另一種是消極的沖突,也就是兩個機關相互推諉,都不行使針對某一事項的職權。為了各個機關都能高效行使職權并避免相互沖突導致的內耗,保證保證國家職能的實現,國家機關在行使職權時的謙抑性就是必要的。國家公權力機關保持克制與謙讓的態度,可以最大程度地避免不同機關之間的對抗和摩擦,使得各個國家機關的職責能夠順利實現,進而提高效率、節約資源,最本質地體現出人民檢察院“全心全意地為人民服務”的職任。

(三)檢察監督權謙抑性的規范基礎

我國《憲法》第 129 條規定,檢察機關是我國的法律監督機關。訴訟監督作為法律監督的具體手段之一,是針對司法機關的違法訴訟活動的監督,監督的對象主要是指公安機關、法院和刑罰執行機關。但《憲法》第 135 條也同樣規定了人民法院、人民檢察院和公安機關在辦理刑事案件中應當分工負責、互相配合、互相制約。同時,《憲法》第 126 條還規定了人民法院獨立行使審判權。這些規定之間是存在內在的張力的,公檢法三機關既相互制約,同時公安機關和法院又要接受檢察機關的法律監督。

二、檢察監督權的謙抑性的合理定位

檢察監督權的謙抑性并不意味著檢察機關訴訟監督權力的縮減,而旨在強調訴訟監督權的理性回歸和準確定位,避免由于權力的過度膨脹而干涉其他權力和公民權利的行使。因此,“要全面、理性、辯證地認識訴訟監督的功能和作用,防止把訴訟監督看成是無所不能、無所不為、無所不包的思想傾向,防止打著改革的旗號盲目追求擴張監督范圍、擴張監督權力的思想傾向”。[5]這就要求:

(一)科學界定監督的內涵和外延,不能恣意擴張界限

首先,訴訟監督的對象是對公權力的監督,而非私權利的監督,訴訟監督不能指向公民個人,不能以監督為名干涉當事人、訴訟參與人權利的行使,尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的各項辯護權利的行使。如實踐中,對于犯罪嫌疑人、被告人家屬提出自己做辯護人申請會見、閱卷,即使是查閱訴訟文書、技術性鑒定資料等的請求一概予以拒絕,告知必須請律師,否則不得閱卷、會見,并冠之以這是防止串供的有效監督手段,實則是對辯護權的不當干涉。又如,有些執法人員為轉移案件被害人一方纏訪、鬧訪等矛盾,對明知不符合抗訴條件的案件提出抗訴的做法表面上看是對抗訴權的不當行使,實質上違反了“以事實為根據、以法律為準繩”的辦案原則,加劇了當事人雙方對司法的不信任心理,并再次將當事人的權利義務置于不確定的狀態。這種冒用、濫用訴訟監督權,已經跨界涉入到公民私權利的范疇,從而“蛻變”為侵犯和犧牲公民權益的手段。

其次,訴訟監督是對司法機關訴訟活動中的違法行為的監督,不能將監督與正常行使權力下的制約與配合混為一談。例如,檢察機關對于公安機關偵查終結移送審查起訴的案件經審查后做出不起訴決定,體現了公訴權對偵查權的制約;又如法院不能超出檢察機關指控犯罪的事實進行判決,還有目前大力推行的量刑建議權( 實際上是公訴權的必然組成部分) ,這些都體現的是公訴權對審判權的制約,這種制約是基于權力分工、制衡原理產生,并非是出現了權力違法而產生。還如對于公安機關的偵查活動,現在有“檢察引導偵查”的做法,并且效果良好。但是,需要注意的是,在這種情況下,偵查權仍然是屬于公安機關的,檢察院只是在幫助公安機關更好地展開偵查取證工作。檢察引導偵查的活動,并非是因為出現了違法的情況而進行的,并非檢察院的訴訟監督權的行使,而體現的是《憲法》第135 條規定的檢察機關與公安機關的相互配合。

最后,訴訟監督是檢察機關對司法機關訴訟活動的監督,是同等權力主體之間的監督,這就要求要將訴訟監督與社會生活中一般意義使用的監督區別開來。綜觀司法實踐話語中“監督”一詞的使用,可以發現一些“監督”的不同用法,如上級對下級的監督、下級對上級的監督、平等主體之間的監督,內部自我監督、外界監督等等。監督的主體不同,也使得監督呈現出管理、制衡、提示、發揚民主等不同的目的和功能。因此,那種監督就必須是居高臨下、監督者一定要凌駕于被監督者之上的觀點,是把監督中的一種含義絕對化的結果[6],是對訴訟監督權力的不正確認知。另一方面,檢察機關在訴訟活動中對涉案當事單位( 如一些單位因行使權力不當或管理疏漏而成為受害者) 違規違紀、管理不當的監督,以檢察建議的方式促使其整章建制,加強管理,實際上是具有提示功能的監督,這體現了檢察機關承擔社會治安綜合治理的社會職能,并非是訴訟監督。

(二)承認訴訟監督作用的有限性,避免訴訟監督權力的過度行使

訴訟監督是“對司法權力運行的保障性和補充性定位”[7]決定了不能為訴訟監督權加載太多的義務,應當明確“檢察機關訴訟監督的作用的有限性。對訴訟活動的監督是多方面的,檢察監督只是其中的一支力量,監督的效力主要是依法啟動相應的法律程序或啟動有關機關內部的糾錯機制。”[8]比如偵查監督中,對于檢察機關對于公安機關的偵查活動中發現的違法行為提出糾正意見,僅僅具有啟動偵查機關自身的違法責任追究的作用,并無直接處分違法人員的實體權力; 審判監督中,檢察機關對法院確有錯誤的判決、裁定提出抗訴,僅僅是引起法院對已作出判決的重新審查,并不是檢察機關代替法院行使職權或者強迫法院完全按照自己的意志進行審判。因此,檢察機關要避免過度的行使訴訟監督,不能以監督權代替偵查權、審判權或者刑罰執行權的行使,破壞分工。同時,對于法院的審判活動,如果法院最終判決與公訴的請求并不一致,此時,檢察機關不應該馬上拿出監督者的身份,而是應該首先從法律上分析,法院是否存在違法裁判。如果只是檢察機關與法院在對法律的理解上有分歧,并且法院的判決并非背離法律規定的違法判決,就不應該進行所謂的訴訟監督。這也體現了抗訴權行使的謙抑性。因為抗訴權的行使實質上涉及到案件事實的認定與處理,是關系到公民的財產、人身權利的重要法律行為,因此應當進行適度的收斂與節制。不能因為追求懲罰犯罪而不顧檢察機關的客觀義務,實踐中抗輕不抗重、抗實體不抗程序,僵化、教條行使抗訴權的現象是應當糾正的。[9]

法制經緯悖論與正說:檢察監督權的謙抑性研究 三、實踐中檢察監督權謙抑性的體現

(一)刑事案件中謙抑性的體現

1、不起訴制度

不起訴決定可以分為三種:即法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。相對不起訴是指對于偵查機關偵查終結的案件,檢察機關經審查,認為犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,可以做出不起訴決定。實踐中,輕微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重較高,如輕傷害案件、數額不大的侵財類案件等,如果對于社會危害性較小的犯罪嫌疑人,尤其是初犯、偶犯或者未成年人,動輒適用嚴酷的刑罰,不僅是對司法資源的浪費,也不利于化解社會矛盾。相對不起訴是檢察機關運用自由裁量權與刑法謙抑性的完美結合,是在謙抑性精神指導下,通過刑事訴訟程序實現刑法懲罰與保障雙重功能的有效途徑。

2、刑事和解制度

當事人和解的公訴案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真誠悔罪的基礎上,通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務等方式,取得被害人諒解后,并在被害人自愿和解的基礎上,有公安司法機關在刑事訴訟程序中給予犯罪嫌疑人、被害人輕緩化處理的制度。[10]實踐表明,該項制度在矯正犯罪、撫慰被害人心靈、化解社會矛盾、修復社會秩序、維護社會和諧具有積極的意義。當事人和解的案件,在偵查、起訴、審判環節的處理都應當體現輕緩化的特點,即盡量減少適用逮捕措施,已被羈押的,可以解除或變更強制措施;移送審查起訴時,公安機關可以像檢察機關提出從寬處理的建議,審查起訴中,對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以做出不起訴決定;對于提起公訴的案件,人民法院可以根據案情依法對被告人從寬處罰。刑法謙抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的體現。

3、社區矯正制度

社區矯正作為非監禁刑罰執行方式,是指將符合法定條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體、民間組織和社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。2011年《刑法修正案(八)》將社區矯正寫入了刑法,2012 年新《刑事訴訟法》也用專門的條文對社區矯正制度進行了規定。社區矯正不脫離社會、不脫離家庭,在專門機關和社會力量的幫助下,有針對性地對社區矯正人員進行教育,既有效增強服刑人員矯正的主動性和積極性,降低刑罰執行成本,減輕社會負擔,消除不安定因素,同時也體現了加強社會建設、創新社會管理的內在要求,在維護社會和諧穩定方面發揮著重要作用。故筆者以為,社區矯正是刑法謙抑性在刑罰執行環節的典型體現,是刑法實現非刑罰化的重要途徑。

(二)民行案件中謙抑性的體現

民事檢察監督調查權的范圍應以查明審判行為的合法性為核心,主要是可能證明法院生效裁判“確有錯誤”和“違反法律、法規規定”的相關證據,如法院采信的證據有虛假的可能性,法院采信的證據與其他證據存在矛盾,當事人或者訴訟代理人因客觀原因無法舉證而申請法院取證未被采納,審判機關及其工作人員在民事訴訟活動中有貪污受賄及瀆職等違法行為,涉及到國有資產流失、損害社會公共利益的民事申訴案件等等。檢察官在調查活動中應處于中立位置。要尊重并保護當事人的合法權益。對于涉及個人隱私、信息安全的問題,更要依法行事,嚴格遵守相關規定。為此行使調查權應注意建立檢察機關的內部制約機制,如制定調查權內部規程。同時也要注意建立當事人及法院等的外部監督,如由法院對檢察官隨抗訴書或再審檢察建議書一并提交的新證據進行審查,以確定該證據是否滿足法律規定的足以引起再審的“新證據”的要求。

四、檢察監督權謙抑性理念的踐行

檢察權的謙抑性理念,如果僅僅停留在紙面上,抑或是僅僅根植在司法者的潛意識里,而沒有相關的制度革新予以配合和保障,是得不到真正有效的體現的,也不會對我國檢察權運作的科學發展起到實質性的推動作用。必須明確,法律是一種實踐理性,離開了實踐的土壤,必然會是只停留在一種美好的空想上,絕無真正開出絢爛的花朵,結出豐碩的果實的可能。要真正塑造一種以人為本,充滿人情味又不失嚴正的法律監督體系,實現我國檢察權在新形勢下的謙抑化發展,可以從以下途徑進行制度的革新與保障:

第一,刑事政策的修正。檢察權謙抑性理念下,首要的是要修正對刑事政策本身功用的認識,避免那種刑事政策僅僅是一種統治國家、控制社會的工具的錯誤認識。在新的歷史時期,國家確立刑事政策的真正意圖在于,利用其對刑事活動進行一種牽一發而動全身的價值調整,從而從根本上促進社會的和諧。檢察機關如果單純將法律視為規范性的硬性規矩,片面追求法律適用上的形式主義,而缺乏必要的人文關懷、社會關懷,不深刻探悉犯罪的生成機理,那么,檢察工作就是盲目的、生硬的、甚至是工具性的。檢察機關必須在修補社會關系上擔負起社會責任,嚴正同時柔性地立足于犯罪的社會學意義,立足于行為人的特殊化,以使行為人再社會化為宗旨,有針對性、有選擇地貫徹刑事政策。當檢察工作將重點轉移到以人為本這個主題上來,很多改革就會辨清落腳點之所在。一方面,在檢察系統內部,管理規范不能片面追求企業化管理甚至是機器生產的流程管理模式,而是要充分認識司法工作的特殊性,它以適用法律為基本形態,因此因尊重檢察官的主體性。另一方面,在案件的處理上,檢察機關要正確貫徹刑罰個別化的理念,采取寬嚴相濟的刑事政策。我們務須明白,打擊犯罪不是檢察機關的最終目的,它僅具有工具性價值。我們必須使程序維護與人的解放須同時兼顧,我們更要給予行為人刑罰門檻前的自我救贖。

第二,社會調查的制度化。依照上述刑事政策的變革方向,刑事司法必然需要實現一種從粗放化、到精細化、個別化的過渡,而這種過渡必然需要以檢察機關充分掌握行為人的各方面詳盡的背景信息為基礎。日本1974年修訂的刑法草案第48條規定:“在適用刑罰時,必須考慮犯人的年齡、性格、經歷、環境、犯罪的的動機、方法、結果及對社會的影響、犯罪后犯人的態度及其他情況,必須有利于犯罪的抑制和犯人的改惡從善及更生為目的。”同理,在檢察機關履行法律監督職能尤其是刑事檢察工作的時候,也有必要將這種對行為人的全面社會調查予以制度化、普及化。這一做法目前在我國許多地方的未成年人檢察制度中已經有所開展。筆者以為,在條件成熟的情況下,在普通的刑事檢察工作中,這一點似也值得推廣。

第三,不起訴制度的拓展。目前我國檢察機關不起訴酌處權,以法定不起訴為主,輕罪不訴在司法實踐中還只是起著并不太起眼的作用,不但占案件總數的比例非常小,而且把握的適用對象和情節標準均十分嚴格。這樣的現狀顯然大大限制了公訴的裁量權,使檢察機關的法律監督權不但沒有形成卓有成效的擴展和延伸,反使其在審判權面前自行萎縮。將輕罪不訴的條件嚴格限制在情節輕重的基礎上是不夠完善的,有必要在現在的基礎上擴大輕罪不訴的適用范圍。它并不應該只針對行為人的具體犯罪行為,而是應該綜合考量行為人的背景之后作出的裁量選擇,也就是說,輕罪不訴的決定也應將更多的情理因素納入進來。

第四,檢察建議的多元化。實踐中檢察機關對檢察建議權的運用顯是有著一種僵化,甚至是萎縮的趨勢。檢察建議的內容往往只是針對相關單位的不合法現象,實踐中甚至往往以非常明顯的不合法現象為把握標準,監督面過于狹窄,而對于真正的社會公平正義卻缺乏一種實質性的考量。這種重形式,輕實質的指導思想實際上是大大束縛了法律賦予的檢察建議權能,從而使其社會效果大打折扣。要克服實踐中檢察建議制度的這種局限性,利用檢察建議的手段向社會輸出人性化的法律理念,達致社會道德與法律價值之間的相互認同,從而切實促進社會的和諧,檢察建議的內容有必要實現一種從合法化審查到合理化評價的擴展。也就是說,檢察機關對社會關系的發生、發展不再是僅僅作一下是否合法的簡單評價,而是切實地關注其中關涉到的公平、正義、民生、倫理等等問題,滲入一種道德的評價,不但就其中的非法行為進行糾正,也要就其中明顯違背社會公正理念,破壞道德倫理,妨害民生,乃至損及社會和諧的種種不合理現象一一進行批評、教育、規勸,并要求其改進。

第五,刑事和解的推廣。從法理上看,刑事和解所導致的賠償客觀上起到了修復社會關系的作用。犯罪是對法秩序的破壞,但是一定范圍內被破壞的法秩序得到了修復則表明刑罰失去了適用的基礎,并且和解的前提滿足了行為人通過賠償贖罪以及法益恢復的要求。因此,刑事和解就具備了適用的空間。但是,為防止行為人借民事賠償逃避刑事責任,確保刑罰一般的預防功能,維護刑法的基本公正,刑事和解又必須有所限制,必須由檢察機關進行密切的監控,防止行為人稟性不改卻以錢買刑的丑陋現象發生,對其減輕罪責或是適用非犯罪化處理必須以其真誠的悔改和惡性的消除為前提。

五、結語

檢察機關的法律監督是一種以人作為主體,同時也以人作為對象的活動,只有充分關注到人的價值,以人為本,才能夠真正體現出司法的文明。只要秉持這樣一種原則,那么任何檢察制度創新的嘗試都應該是有所裨益的。

[參考文獻]

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[7]孫謙、童建明:《論訴訟監督與程序公正》,載孫謙主編:《檢察論叢》( 第 15 卷) ,法律出版社 2010 年版.

[8]同前注[7].

[9]孫謙:《中國的檢察改革》,《法學研究》2003 年第 6 期.

[10]童建明:新刑事訴訟法的理解與適用.中國檢察出版社,2012:第263頁.

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