銀行是否應為員工私售理財產品損失買單？

劉澤華+王志永

近年來，銀行員工私售理財產品事件頻頻發生，不少學者、律師和投資人都認為銀行應依法承擔責任，一些投資人甚至通過媒體炒作、打橫幅標語、鬧訪等非理性方式維權。然而，銀行方面則認為私售行為是員工的個人行為，應由員工個人承擔相應的刑事和民事責任，銀行依法不應當承擔責任，雙方之間的意見截然相反。同時，有些銀行被曝發生私售事件后，迫于各方面壓力，沒有通過司法途徑解決，而是由有關機構為投資客戶損失買單。本文從法律角度分析，銀行是否應當對其員工私售理財產品行為承擔法律責任。

銀行員工私售理財產品要意

銀行員工私售理財產品，一般是指銀行員工未經本行、上級行審批或授權，未向監管機構備案，沒有遵從正規的銷售流程和相關規定，私下向客戶出售所謂的“理財產品”的行為。主要有以下表現形式：第一是飛單。飛單并不是法律概念，在銀行業，飛單是指未經上級行授權或批準，員工借助銀行平臺，擅自銷售第三方發行的金融產品，第三方與銀行之間不存在委托銷售合約關系。應當注意到，員工擅自銷售的第三方金融產品是真實的金融產品，僅是沒有通過銀行官方銷售。2012年底，華夏銀行某支行濮某私自銷售“中鼎”系列產品即是典型的飛單事件。第二是私售銀行停售的理財產品。銀行或第三方曾經發行并銷售過某理財產品，后來停止銷售。個別員工借助銀行平臺，假冒銀行名義，向客戶出售已經停售的理財產品，沒有將募集到的資金劃入銀行專戶，而是將資金出借給用資人使用。這種私售，可能是私售本行停售的理財產品，也可能是私售第三方停售的理財產品。第三是私售虛假理財產品。銀行員工編造銀行或第三方發行的理財產品，制作虛假理財產品協議書等文件，偽造銀行印章或盜蓋銀行真實印章，誘騙客戶購買虛假理財產品，將募集的資金出借給用資人使用。員工私售虛假理財產品，一般具有詐騙客戶資金性質。

銀行員工私售售理財產品法律分析

銀行員工私售理財產品糾紛，一般涉及三個爭議焦點問題：一是員工行為是否屬于銀行職務行為或表見代理行為；二是客戶是否存在過錯；三是銀行對員工監管不力是否應當承擔法律責任。

員工行為是否屬于銀行職務行為或表見代理行為。民法中的職務行為判斷標準較為復雜，一項行為構成職務行為一般需同時具備三個構成要件：員工在授權范圍內與對手交易；員工以法人名義與對手交易；員工交易活動所獲得利益歸屬法人。如果上述三個構成要件缺少一項，則不屬于職務行為。具體到銀行員工私售理財產品而言，首先，在各類員工私售理財產品事件中，員工擅自對外銷售理財產品，均沒有經過銀行或上級行授權，不在授權范圍內；其次，員工是否以法人名義出售理財產品，情況可能較為復雜，有些員工通過私刻、盜蓋銀行印章、使用銀行理財協議文本等方式，以銀行名義私售，有些則沒有以銀行名義私售，但是員工以銀行名義私售，是否構成職務行為還須看是否同時具備另外兩個構成要件；最后，員工交易所獲利益是否歸屬法人，是判斷私售行為是否屬于職務行為的最重要判斷標準。收益是否歸屬法人，要從主觀和客觀兩個方面判斷，從主觀上看，員工沒有將所獲收益歸屬銀行的意愿，客觀上也沒有將收益交給銀行的行為。所有員工私售理財產品案例中，收益均由員工私自占有，沒有交給銀行。綜上，從民法中的職務行為構成要件分析，銀行員工私售理財產品不屬于職務行為。

很多投資客戶，甚至律師認為銀行員工持有銀行印章、理財業務憑證、身著銀行制服或在銀行辦公場所私售理財產品，應依法構成表見代理。根據《合同法》第四十九條的規定，表見代理是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效的一種民事法律制度。表見代理所產生的法律后果與有權代理一樣，均由被代理人承擔。在銀行員工私售理財產品事件中，我們認為，員工行為一般情況下是不能構成表見代理的。

根據《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）有關規定，客戶主張表見代理的關鍵要素，是客戶在主觀上善意且無過失地相信銀行員工有代理權，但是，與銀行通過正規渠道出售理財產品不同，銀行員工私售理財產品預期收益率遠高于正規產品，例如華夏銀行飛單事件中，“中鼎”系列理財產品預期年化收益率為11%～13%，如此高的預期收益率，投資人只要稍加注意，盡到基本的審慎義務，便能夠發現其中存在問題，但投資人沒有盡到相應的審慎義務，或者認為只要是銀行員工出售的理財產品就有銀行兜底，這種情況下，客戶是存在一定過錯的。同時，與一般民事行為不同，客戶作為投資人，購買理財產品行為屬于投資行為，存在一定風險。投資人應當具備較一般民事主體更高的注意和審慎義務，這種義務體現在，投資人經過銀行風險評估與測試，具備或多或少的金融、投資和法律知識和經驗，知曉一定的銀行業監管規定和業務流程等情況。現實中，很多員工私售理財產品事件中存在理財協議沒有銀行名稱、蓋章、理財協議格式明顯與正規理財協議不符、在銀行營業場所外銷售理財產品等情況，這種情況下，可以認為客戶沒有盡到基本的注意義務，存在一定過錯，不屬于善意且無過失的相對人。因此，員工私售理財產品一般不構成表見代理。實際上，監管機構曾對銀行員工私售理財產品行為性質進行了法律分析，準確地將私售行為界定為員工個人行為。

客戶是否存在過錯。很多客戶在購買銀行員工私售的理財產品時是存在過錯的，主要表現在：一是有些客戶違反了合同附隨義務。《合同法》第六十條規定了合同雙方的附隨義務：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”同時，銀行與客戶有關協議也明確約定了客戶負有妥善保管重要憑證義務和保密義務，但有些客戶將身份證件、銀行卡、賬戶密碼、網銀登陸密碼和U盾等重要憑證私自交給銀行員工，顯然屬于違反附隨義務的行為，存在過錯。二是客戶購買理財產品屬于投資行為，銀行員工私售的理財產品大多存在產品說明書有明顯漏洞、宣傳收益率遠高于正規理財產品、理財協議沒有銀行名稱、印章、理財協議格式明顯與正規理財協議不符等瑕疵，客戶忽略這些明顯的瑕疵，或認為只要是銀行員工出售的理財產品就由銀行承擔責任，屬于沒有盡到基本的注意義務，這類客戶也存在一定過錯。三是一些客戶（如資金掮客）明知銀行員工違規私售理財產品，明知有關理財產品的用資人，為了規避用資人的信用風險，通過購買銀行員工私售理財產品方式，向銀行轉嫁風險，尋求銀行隱性擔保，這種不法客戶購買員工私售的理財產品，目的本身就具有惡意，存在重大過錯。

銀行對員工監管不力是否應當承擔法律責任。這個問題是目前金融界、法律界和社會上爭議最大的問題，多數學者和律師認為銀行對員工監管不力，應承擔侵權責任。我們認為，銀行對其員工監管不力，如果銀行沒有明顯過錯，不應當對客戶損失承擔責任。從因果關系角度分析，客戶貪圖不合理高收益的心理以及第三方用資人無力兌付客戶理財款項，是客戶資金損失的直接原因，二者存在直接因果關系，而銀行監管不力與客戶資金損失之間僅存在一定關系。從法律角度分析，我國《侵權責任法》僅規定了銀行作為公共場所管理人的安全保障責任，未規定服務質量侵權或者其他侵權責任，銀行承擔其員工私售理財產品法律責任沒有法律依據。我國《消費者權益保護法》將接受一定金融服務的消費者納入保護范圍，但購買銀行理財產品的客戶屬于投資人，是否屬于金融消費者存在爭論，私售事件中消費者也沒有從銀行渠道購買任何理財產品，銀行沒有獲得相關收益，因此，從保護消費者角度分析，銀行依法也不應承擔法律責任。值得注意的是，根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋〔1998〕7號）第五條第二款規定，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。因此，如果銀行對員工盡到合理的監管職責，不存在明顯過錯，則不應對客戶損失承擔責任。

相關建議與啟示

銀行員工私售理財產品，銀行在法律上一般不應承擔責任，但私售事件很容易給銀行帶來負面影響，侵蝕銀行信用，引發聲譽風險，也構成銀行內部欺詐行為，屬于員工操作風險事件，應嚴加防控。

加強員工教育和行為規范管理，認真制定應對預案。當前，民間積累了大量資本，市場融資需求又十分旺盛，一些不法融資方通過向銀行員工支付高額手續費等手段，拉攏引誘銀行員工私售理財產品。個別員工禁不住誘惑，在巨額利益面前放棄原則，違法違規操作，為不法融資方利用銀行平臺進行融資活動創造了條件。為從源頭上防控員工私售理財產品相關法律風險，商業銀行要切實抓好員工行為規范管理工作，加強員工思想教育，積極培育員工法律文化。要充分調動員工的積極性，化被動服從規章制度為主動執行規章制度，使每一位員工都成為法律風險防控工作的主體，積極營造依法合規、誠實守信的工作氛圍，做到人人守制度、人人重誠信，不斷提升全行員工規章制度執行力。為妥善化解員工私售理財產品風險，商業銀行要及早制定應對預案，將防控私售事件相關風險關口前移，防患于未然。一是要明確商業銀行內部部門職責分工，協調一致應對風險事件，避免各部門相互推卸責任現象。二是法律事務部門要盡早介入糾紛處理工作，抓住案件焦點和難點問題，全面搜集員工私售行為屬于個人行為、銀行已盡到對員工管理職責等方面的證據材料，為民事應訴工作做好充分準備。三是制定民事案件被訴應訴方案，深入分析案件涉及的法律關系，重點就員工行為是否屬于職務行為或表見代理、客戶是否存在過錯、銀行是否應當承擔責任等焦點問題進行分析論證，周密制定應訴方案，有力抗辯對方當事人訴訟請求和理由。四是制定聲譽風險應急預案，有效防控員工私售理財產品可能給銀行帶來的聲譽風險。

強化員工異常行為監管和排查工作，主動消除風險隱患。員工私售理財產品，在員工業務辦理、往來客戶以及日常生活等方面會留下一些不正常的痕跡，商業銀行要善于捕捉員工異常行為痕跡，加強員工異常行為監管和排查工作。要豐富員工行為管理手段，將走訪員工家庭、社區和客戶等傳統手段，與銀行內部系統監測排查等科技手段相結合，在依法合規前提下，對員工異常資金往來和業務痕跡進行全方位排查，從客觀上堵住個別人違法違規行為路徑，有效預防和化解員工私售理財產品引發的相關風險。商業銀行在開展理財產品營銷時，要向客戶全面客觀介紹購買理財產品渠道、流程、相關規定以及理財產品有關信息，并充分向客戶提示相關風險。對于各類非銀行代銷的理財產品，要明確告知客戶，各類理財公司、投資顧問公司等機構向客戶推薦的理財產品均不是銀行銷售的理財產品，銀行對此類理財產品不承擔任何責任，客戶應充分評估，審慎投資。具備條件的銀行網點要通過營業網點LED顯示屏、自助終端等渠道公告銀行發行或代銷的理財產品信息，避免客戶投資非銀行銷售的理財產品，杜絕私售現象。對于員工私售理財產品事件暴露的風險隱患和業務漏洞問題，商業銀行要高度重視，及時采取整改措施消除風險隱患，填補業務漏洞，避免類似問題再次發生。對于容易被個別不法員工或社會不法分子利用的業務環節，例如，印章和理財業務憑證管理、銀行營業場所管理等，商業銀行要認真梳理管理方面的薄弱環節，查找漏洞，舉一反三，從制度建設、系統開發和業務操作等多方面遏制相關風險。

積極通過司法途徑解決私售糾紛。員工私售理財產品事發風險暴露后，客戶都會要求銀行承擔全部責任，但是，在產品并非銀行發行、渠道并非銀行銷售、高收益、非保本等條件下，若銀行承擔兜底責任，或對客戶要求進行剛性兌付，將會進一步強化社會對銀行兜底和剛性兌付的預期，會對商業銀行甚至其他金融機構產生沖擊，并且很可能扭曲金融風險定價體系。為解決這對難以調和的矛盾，投資者和商業銀行應通過訴訟途徑解決，而非采用極端手段解決糾紛，由司法機構根據雙方過錯程度合理合法厘定、劃分各自責任，公平合理地解決糾紛。只有這樣，才能推動理財市場和金融市場健康發展。

（作者單位：中國工商銀行法律事務部）