論我國行為保全制度的歷史變遷

黃維智 萬 旭 張 斌

行為保全，指人民法院以確保日后判決執行、控制損害程度或及時給予權利救濟為目的，而作出對公民 (組織)“人身”直接加以臨時性強制的裁定。①筆者結合行為保全之目的和公權力直接強制之對象來對其概念加以界定。這有別于學界對行為保全的一般定義方式。對于行為保全概念界定之反思，參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載法律科學2009年第3期。2012年，我國對民事訴訟法進行了新一次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系中。本文擬在新中國以來我國民事保全制度變遷的大語境下，對行為保全制度在我國的歷史面貌加以考察，旨在發現制度變遷的規律并對其中的特別之處加以解釋探究。

對行為保全制度歷史面貌之考察，須放在民事保全制度整體變遷的語境下展開。自1950年《中華人民共和國訴訟程序試行通則》(草案)中草創“暫先處置”和“暫先執行”程序以來，我國民事保全制度已曲折發展了60余年?；趯@期間涉及到民事保全的規范性文件的整理，可以將民事保全制度的變遷歷史劃分為表1所示的四個階段。(見下頁)

一、第一個階段:1949～1957

1949年至1957年在我國民事訴訟法制史上可謂初創階段。由于廢止了原民國政府之“六法全書”，立法工作在新起點上全面展開。就民事保全制度之創建而言，這一時期有兩個規范性文件尤為重要，第一個是中央人民政府法制委員會于1950年12月31日草擬的《中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)》，第二個是最高人民法院于1956年10月制定并印發的《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》。前者雖然未正式實施，但包含了我國民事保全制度之雛形;后者雖然在性質上不是法律，但民事保全制度在我國此后數十年之變遷，皆可謂其所創設體例之濫觴。

(一)中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)

“這部通則，是新中國第一部訴訟法草案，也是我國民事訴訟法制建設的開端?！薄?〕

通則第17節規定了“暫先處置”和“暫先執行”，這是我國民事保全制度 (廣義)①本文中提及民事保全制度 (廣義)時，即指將先予執行及類似制度包括到民事保全制度的范疇中。的雛形。所謂“暫先處置”，指民事案件原告的請求確有日后難于執行之虞者，得向法院申請暫先扣押被告的財物或為其他處置。所謂“暫先執行”，指對于事實簡單明確的民事案件，在判決確定前有暫先執行之必要，而被告亦不至于因此受到不能回復之損害時，法院得依原告申請或主動在判決主文內宣告暫先執行。

表2 訴訟程序試行通則 (草案)中的民事保全制度體系② 參見中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)第17節。

如表2所示，暫先處置與暫先執行的目的機能有所不同。暫先處置意在確保判決得以執行，暫先執行則意在及時救濟以避免告訴方承受更大損失。前者可謂“執行確保”，后者可謂“損害控制與及時救濟”。需要說明的是，雖然目的機能有所不同，但兩個程序在客觀機能上有所交叉。保全制度直接以強制力限制于財產或“人身”，在客觀上，必然產生三種功效，一是確保判決能夠順利執行(“執行確保”)，二是避免原告所受損害的擴張(“損害控制”)，三是使得原告所受損害及時得到補償(“及時救濟”)。①對于行為保全的制度功能，冀宗儒教授提出了“四功能”說。參見冀宗儒、徐輝:《論民事訴訟保全制度功能的最大化》，載《當代法學》，2013年第1期。與本文的結論相比較，“四功能”說多出一個，即將“促使訴訟盡早或盡快結束”作為功能之一。我們認為“四功能說”與“三功能說”并不沖突，因為本文的分析側重于行為保全的目的機能，而“促進訴訟快速解決”屬于行為保全客觀機能，而且完全能夠被解釋到另外三種機能中去。這三大客觀機能在本質上共同指向對當事人 (在訴前保全中，則是利害關系人)程序利益以及置身其后的實體利益的保護。②民事保全被有學者稱之為“中間程序”，強調在保全執行時，本案實體爭議尚未有定論。故許多學者認為應當警惕因為保全而使得爭議未經“審判”而先予定結，即警惕保全的“本案化”傾向。這就意味著應當限制民事保全之“及時救濟”機能的發揮。參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載《法律科學》2009年第3期。這也成為對保全 (狹義)和先予執行進行不同制度設計的理論基礎。

對于考察行為保全而言，這里有一重要問題，即在這一草案中行為保全是否已經萌芽?目前學界基本上以徐鋼的觀點為準，對此持肯定態度。本文基于對條文的文義、體系和歷史解釋而認為這一觀點有待商榷。

作為民事保全 (狹義)之雛形的暫先處置側重之目的在于確保原告之請求于日后得以執行。從邏輯上講，這需要充分發揮制度的“執行確保”(以及“損害控制”)機能。于是，保全就應當既包含對被告財產施加強制，也包含對被告“人身”施加強制。也許正是基于這一推理，徐鋼認為通則第52條所謂“暫先扣押被告的財物或為其他處置”同時包含了對物之強制 (財產保全)與對人之強制 (行為保全)?！?〕但是，從文義與體系解釋上講，第52條第3款規定了“準被告預供擔保而免予處置”，而民事保全理論的通說認為，由于擔保難以替代行為保全實現其保全目的，故原則上“不得因被保全人提供擔保而解除行為保全”。③通過對國外立法例之比較可以發現，基本上不存在對人強制之保全得因被保全人提供擔保而解除的制度設計。這一方面的比較可以參考王福華:《民事保全制度研究》，中國政法大學博士學位論文?！?〕可見，如果第52條包含了行為保全，那么，本條在設計上就有錯誤。如此看來，第52條并不包含對“人身之強制”。反對者可能認為，第52條所謂“或為其他處置”可以解釋為行為保全，而對“被告預供擔保得免于處置”的規定不過是當時立法技術有限所致。本文認為，“或為其他處置”之“其他”，當與“暫先扣押被告的財物”中的“扣押”相對應，而非與“財物”相對應，換言之，此處之“其他處置”，系對財產保全之具體措施的兜底，而非對民事保全具體對象之兜底，這一結論可以后來的規范沿革情況為佐證——后文即將提及的1956年《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》中，對保全的具體措施除扣押外，還包括凍結、查封等等。

另一方面，作為先予執行之雛形的暫先執行，其是否包括對行為之執行似乎并不明確。由于暫先執行以“被告不至因此受到不能回復之損害”為適用條件，并且設置了“準備給預供擔保而免予執行”的規定，可以推知，“暫先執行”意在謹慎發揮保全制度 (廣義)的“及時救濟”機能，而且其主要還是對物之強制，而無對人之強制。

基本可以認為，訴訟程序試行通則 (草案)中，并不包含行為保全之內容。

(二)關于各級人民法院民事案件審判程序總結

程序通則草案未能獲得通過，此后直到1957年之前，我國出臺了一系列民事訴訟法律規范，包括于1953年4月在全國第二屆司法會議上通過的《第二屆全國司法會議決議》和于1956年10月由最高人民法院印發的《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》。其中，《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》中涉及到了民事保全制度，此處的規定對民事保全制度產生了綿延數十年的深遠影響。

其一，審判程序總結將保全制度定位于“審理案件前的準備工作”，這就使得訴前保全被排除于民事保全制度體系之外。這一狀態在35年后才在1991年民事訴訟法典中得以改變。

其二，如表3所示，審判程序總結根據“目的機能”差異，將保全制度分為側重“執行確?！敝Ｈ胧┖蛡戎亍凹皶r救濟”之先行給付。一方面，查封、扣押、凍結、提供財產保證以及變價提存當然都是直接對物施加的強制;另一方面，先行給付針對的是有關工資、生活費、撫養費的給付，也是直接對物施加的強制。故此時的民事保全制度限于廣義的財產保全之范疇。這一體例直到約36后才開始有所改變，近56年后才得到徹底修正。

表3 關于各級人民法院民事案件審判程序總結中的民事保全制度體系① 參見《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》第2節第 (三)項。

其三，如表3所示，首次對當事人不服保全裁定時的救濟路徑加以規定，并確立了“上訴 (此后變遷為復議)不停止執行”的原則。這一原則在此后 (斷裂期除外)一直包含于民事保全制度體系中。

將表2和表3進行綜合比對，可以看到在初創階段，我國民事保全制度已經展現出“側重財產保全而忽視行為保全”，“側重訴訟中保全而忽視訴前保全”，“重視擔保的運用”等特點，而這些特點將伴隨民事保全制度60多年甚至更長的時間。而就本文所特別關注的行為保全制度而言，一個基本確定的結論是:行為保全制度在這一時期尚未萌芽。

二、第二個階段:1978～1991

從1957年下半年開始，“左”的思潮在全國開始泛濫，民事訴訟法制建設由于立法部門與司法部門受到影響而陷于停滯狀態; “到1966年下半年，一場席卷全國的社會大動亂開始，此后十年，無論法制建設還是法學研究都遭到徹底破壞”，〔4〕民事保全制度構建也不可避免地陷于斷裂之中。

“1978年中國共產黨十一屆三中全會召開，提出建設社會主義民主和加強社會主義法制的任務，國家的法制建設進入全面恢復和發展階段?！薄?〕民事訴訟法制建設也列入國家法制建設的重要議程。截至1991年，先后出現了《人民法院審判民事案件程序制度的規定 (試行)》、《中國人民共和國民事訴訟法 (試行)》和《中華人民共和國民事訴訟法》三個重要的規范性文獻。民事保全制度也在這一過程中得到恢復與進一步發展。

(一)人民法院審判民事案件程序制度的規定(試行)

“為適應當時民事審判的需要，在國家制定和頒布民事訴訟法典以前，最高人民法院于1979年2月2日印發了《人民法院審判民事案件程序制度的規定 (試行)》?！薄?〕通過表 4(見下頁)不難看出其與1956年審判程序之間的承繼關系。重建的民事保全制度體系依然限于訴訟中保全而不涉及訴前保全;依然限于財產保全而不涉及行為保全。

至于重建的民事保全制度體系的一些新變化(主要指第一次涉及到對保全中法院權力之規范——這表現在對查封財物之執行程序的明確規范)，由于與本文主題有所偏離，故不詳述，表4中也沒有列明。

(二)《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》

1979年9月，全國人大法制委員會開始起草中華人民共和國民事訴訟法，至1982年通過和頒布了《中華人民共和國民事訴訟 (試行)》，并于1982年10月1日起在全國試行。〔7〕這部法律在第二編“第一審程序”之第十章“普通程序”的第三節規定了“訴訟保全和先行給付”。

所謂“訴訟保全”，指人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，或者依職權作出訴訟保全的裁定;②參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第92條。所謂“先行給付”，指人民法院對追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金的;追索勞動報酬的;和其他需要先行給付的案件，于必要時可以書面裁定先行給付，并立即執行。③參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第95條。

表4 人民法院審判民事案件程序制度規定 (試行)中的民事保全制度體系① 參見《人民法院審判民事案件程序制度的規定 (試行)》第3節。

表5 《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》中的民事保全制度體系② 參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第2編第10章第3節。

由表5可知，與之前的制度構建相比，此時的民事保全制度在承襲以往的同時有了新的變動。

其一，與之前一樣，我國民事保全限于訴訟中保全。與此同時，首次對保全的效率作出明確要求，即針對緊急情況，要求人民法院須在接到當事人訴訟保全申請后48小時內作出裁定，并開始執行。

其二，與之前一樣，我國民事保全限于財產保全。與此同時，首次對保全范圍加以限定，即訴訟保全限于訴訟請求的范圍，或者與本案有關的財物。

其三，與之前一樣，將保全制度從程序目的角度進行了籠統的兩分。與此同時，將針對財物的查封、扣押、凍結、責令提供擔保等方法統稱為“訴訟保全”;并且確認了保全方法法定原則，即人民法院只能依據法律規定的方式進行訴訟保全。③有學者認為，在此之前，我國規范層面上的“保全措施”都包含了先行給付，而自此而始，先行給付與“訴訟保全”被并列規定。從此以后，人們在談及民事保全制度才認為就是訴訟保全或財產保全，而不包括先行給付。參見李仕春:《民事保全程序基本問題研究》，載《中外法學》，2005年第1期。筆者承認，民事訴訟法典將將先行給付與保全分開表述的確影響了往后人們對先予執行之性質的判斷，但是并不認為自此先行給付就完全獨立于民事保全制度體系。

其四，與之前一樣，注重對法院權力的規范。與此同時，在具體的制度設計上有所進步，這除了體現在前述的對保全效率之限定，對訴訟保全范圍、方式采法定主義之外，還體現在取消了黨委對保全的審批程序，以合于憲法確立的審判權獨立原則。

(三)民事訴訟法 (1991)

“為了適應我國社會主義經濟體制改革的不斷深化之需要，從80年代中期開始，我國立法機構開始了對試行民事訴訟法的修改與立法完善的工作，1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民事訴訟法》?！薄?〕

表6 民事訴訟法1991中的民事保全制度體系① 參見《中人民共和國民事訴訟法》(1991)，第1編，第9章。

正式通過的民事訴訟法典對民事保全制度進行了重大調整:

其一，將“訴訟保全和先行給付”改稱“財產保全和先予執行”，并將民事保全制度放置到總則篇中。這使得法定概念與制度實際情況即“我國民事保全制度實質上只是廣義的財產保全”相適應，但同時也將行為保全更加“徹底”地排除于外。

其二，首次規定訴前財產保全。相比于訴訟中財產保全，訴前財產保全在制度目的、啟動條件、執行程序、擔保等方面有著頗多不同。比如不同于訴訟中財產保全的側重于“執行確?！睓C能，訴前財產保全側重于“損害控制”機能，這體現在訴前財產保全以“不立即申請財產保全將會使利害關系人合法權益受到難以彌補的損害”為實質條件;不同于訴訟中財產保全可以由法院不問當事人意愿而依職權啟動，訴前財產保全只能依申請啟動。

應該說，在構建起訴前財產保全程序后，我國民事保全制度體系已經在功能涵攝意義上趨于完整。因為訴訟中保全、訴前保全和先予執行正好分別對應于保全制度的“執行確保”、“損害控制”、“及時救濟”三大機能。也正是到此為止，經過13年的時間，我國民事保全制度完成了重建與調整，在立法層面相對穩定下來。1991年民事訴訟法確立的這一制度體系的下一次全盤調整，將是21年之后的事了。但是，就本文所關注的行為保全而言，這一時期行為保全依然沒有萌芽。

三、第三個階段:1992～2012

立法層面的相對穩定不等于制度運行實效的完美。1991年民事訴訟法中的一個很大遺憾，就是沒有將行為保全納入民事保全體系。隨著社會主義市場經濟制度的建立與不斷完善，這一制度缺漏帶來的問題愈發突出，在現實生活中大量的需采取行為保全措施的當事人之合法權益得不到保護，這突出體現在離婚案件中的子女撫養權糾紛，通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件中。由于法院沒有采取行為保全的法律根據，只能采取一些變通的方式，但這些變通之法對被“保全人”是沒有強制力的，即使其不予理睬，法院也無法予以制裁?！?〕

起初，最高人民法院試圖通過制定司法解釋來加以解決，可這必然是暫時性且非常有限的。這一方面由于民事訴訟法將保全制度之概念定為“財產保全”與“先予執行”，使得將行為保全解釋進保全制度體系存在文義上的障礙;而另一方面，行為保全屬于對“人”之強制，根據立法法，此類強制性規范必須由法律來規定，司法解釋在遇有文義解釋障礙的情況下如若進行類推解釋，其解釋結論之正當性與合法性就存在瑕疵。之后，在一些民事實體特別法和民事程序特別法中，零星出現了包含行為保全內容之規范，相應的司法解釋等也隨之跟進。這是集中在1992年到2001年這不到10年中的變遷。這一變遷背后有著我國經濟社會轉型以及向國際接軌的深刻背景。

圖1 1992年至2012年的民事保全制度體系

圖1簡要展現了行為保全制度的碎片化起源時期。在1992年到2012年這20年間，我國行為保全制度碎片有三大塊:第一塊存在于1992年民事訴訟法適用意見中對先予執行的改造;第二塊是知識產權法領域的行為保全，這里又有若干小碎片，由于篇幅有限，也為了便于歸納比較，本文只分析其中與專利權糾紛有關部分，這就涉及1992年《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中對財產保全之改造，以及2000年以來創設的訴前行為禁令制度;第三塊是海事訴訟領域的海事強制令制度。

(一)1992年民事訴訟法適用意見第107條對先予執行之改造

1992年7月14日，最高人民法院發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，意見第107條規定，民事訴訟法第97條第3項規定的緊急情況，包括“需要立即停止侵害、排除妨礙的”和“需要立即制止某項行為的”。有的學者基于比較法視野的分析指出，這相當于大陸法系國家的制止性假處分?！?0〕于是，先予執行就被改造成部分具有行為保全的性質。

但是，這種對先予執行的改造不能適應實踐之全部要求。如前所述，先予執行制度本身側重于民事保全之“及時救濟”機能，而行為保全之要義在于發揮民事保全之“損害控制”及“執行確?！睓C能 (尤以前者為重);基于制度目的，先予執行實質上是要提前實現將來判決的內容，因而以當事人之間權利義務關系明確為適用前提;進而言之，先予執行不可能包容訴前保全，于是依托先予執行而設置之“行為保全”被限制于訴訟中運作且被負擔以嚴苛的適用條件。所有這些都使得“行為保全”之目的機能難于充分實現。

(二)知識產權法領域的行為保全① 嚴格來講，知識產權法領域行為保全的初創還包括著作權法。2006年最高人民法院通過修正《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》而將著作權法下訴前行為禁令的適用范圍擴展到對網絡著作權的保護和商標法中的相關變革。本文主要以專利權法下訴前行為禁令制度為分析對象。

1.《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第3條對財產保全之改造

1991年12月31日，最高人民法院發布《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》。該司法解釋第3條“關于專利侵權訴訟因侵權人請求宣告專利權無效而中止審理的問題”中規定，“為了有效依法地保護專利權人的合法權益，避免侵權損害的擴大…… (被告在答辯期間內請求宣告該項專利無效的，人民法院應當中止訴訟)專利權人提出財產保全申請并提供擔保的，人民法院認為必要時，在裁定中止訴訟的同時責令被告人停止侵權行為或者采取其他制止侵權損害繼續擴大的措施?！边@一規定名為財產保全，實質上針對的是當事人一方之行為(“人身”)，顯然應當劃入行為保全之范疇。〔11〕更準確而言，應當劃入訴訟中行為保全的范疇。

該司法解釋和1992年民訴意見關于行為保全的規定，距離1991年民事訴訟法典實施不出兩年?？梢妼嵺`對于行為保全制度需求之迫切。當時的行為保全或依托于對先予執行之改造，或借財產保全之名而為，其特點可概括為“名不正而質不純”。這個特點突出地體現于兩個方面，其依托于先予執行時，適用條件極為苛刻而不合于“損害控制”機能發揮之需要，此為其一;其假借財產保全之名時，適用限于被告提出宣告專利無效之請求時，此為其二。

2.中華人民共和國專利法 (2000年修正、2008年修正)中的訴前臨時禁令制度

在即將加入WTO這一背景下，我國民事立法進入了新一輪調整。知識產權保護是WTO框架的三大支柱之一，TRIPS協議明確要求各方成員在知識產權保護中構建臨時措施，是故“訴前臨時禁令”應運而生。

2000年8月25日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了對專利法的第二次修正決定。新專利法第61條規定了被稱為“知識產權爭議中的訴前臨時禁令”的新程序。隨后修訂的商標法和著作權法也分別在第57條和第49條作了類似規定。

所謂“訴前臨時禁令”程序，在廣義上指專利權、商標權或著作權人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權、商標權或著作權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施;在狹義上，則特指其中的責令停止有關行為。

圖2 訴前臨時禁令 (廣義)體系

如圖2所示，從法律屬性上講，“訴前臨時禁令”雖然規定于實體法中，但實質屬于程序性規則，是由知識產權法所表達出來的一項訴訟救濟權利措施;也是在實體法與程序法兩分的背景下，由實體法表達的訴訟程序制度?！?2〕〔13〕廣義的訴前臨時禁令包含了對行為 (人身)之“禁令”與對財產(物)之“禁令”，后者實際上就是民事訴訟法所規定之訴前財產保全，對此可徑直適用民事訴訟法相關規定;對行為之禁令實質就是“行為保全”，其因缺乏程序性規范而難于操作，是故最高人民法院在2001年發布了《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對訴前行為禁令的操作程序加以明確。

到2008年，專利法再次修正。由于訴前財產禁令與民事訴訟法所規定的訴前財產保全在制度實質和制度機能上沒有任何差異，而原有的訴前財產禁令程序比之于訴前財產保全程序對于申請人更加嚴苛，因而不利于知識產權人權益之保護。所以，新專利法取消了對訴前財產禁令之規定。換言之，此時的知識產權臨時禁令制度在內涵上由廣變狹，僅指訴前行為禁令。

(三)海事訴訟中的海事強制令

1999年12月25日經第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過，同日由中華人民共和國國家主席簽發第28號主席令公布自2000年7月1日起施行的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》于第四章規定了“海事強制令制度”。

所謂“海事強制令”，指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或不作為的強制措施。被立法定性為“強制措施”的海事強制令無疑契合于前文所定義的行為保全制度。這開創了我國行為保全制度在立法層面之先例。

按照有的學者之研究，行為保全制度之所以首先在海事訴訟立法中取得突破，主要原因有二:“其一，海事訴訟的涉外性強，迫切需要和國際民事訴訟規則接軌，而許多法制比較健全之國家、地區均設有行為保全制度;其二，長期海事審判實踐中出現了一些不能歸屬于財產保全之保全申請。如貨主要求承運人接受貨物后簽發提單或及時交付貨物，船舶所有人要求租船人交回船舶等”。〔14〕

相比之前散見于司法解釋中的關于行為保全之規范，海事強制令程序具有一些新的特點。其一，海事強制令既可以于訴訟中申請，也可以于訴前訴請;其二，海事強制令程序具有相對獨立性，其不依附于其他程序，特別是與實質為財產保全的海事請求保全程序相獨立;其三，首次出現了對“行為保全”執行的特別規定，即基于行為保全系對人之強制的特殊性，規定了間接的強制執行方式，即通過罰款、拘留、追究刑事責任的方式來規范被請求人拒不執行海事強制令之行為。

當然，海事強制令程序依然存在局限性。這一方面體現在“由于海事訴訟的專業性強，海事強制令適用范圍小、影響有限，其雖然解決了海事審判實踐中的許多問題，但對于作為整體的民事訴訟制度改革影響畢竟有限”;〔15〕另一方面，將海事強制令表述為強制措施而非保全措施，表明我國依然沒有突破傳統的“民事保全限于財產保全”的立法慣性。

盡管如此，海事強制令制度之創設在我國行為保全制度構建史上依然是具有開創性的一筆。

20世紀90年代初到21世紀伊始，行為保全制度呈碎片狀地在民事訴訟版圖上零星地構建起來。有學者認為，海事強制令和“訴前臨時禁令”等行為保全程序在我國的初創，其深刻原因在于“改革開放和社會發展及由此帶來的人們法律觀念的轉變”?！?6〕本文認為，可以從四個方面分析行為保全程序在這一時期初創的原因。首先是“國際實踐因素”，指在改革開放和社會主義市場經濟不斷完善發展的背景下，對外經濟活動的愈發頻繁與擴大，對我國民事立法提出了新的要求。事實上，正是在海事貿易和知識產權貿易這樣的涉外性較強的經貿領域，對外交流的實踐需求有力地催生了行為保全制度之初建。①就知識產權訴前行為禁令而言，2002年1月22日，最高人民法院民三庭負責人就《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》答記者問時明確表示:“該法第五十七條、第五十八條規定商標注冊人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為……措施。這是根據世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)第50條對知識產權執法的要求，我國商標法新增設的條款，屬于知識產權權利人在其權利受到侵害時有權獲得的一項臨時救濟?！比缓笫恰皣鴥葘嵺`因素”，即除了前述涉外性較強、交易規模較大的經貿活動帶來的實踐誘因外，國內民事活動中出現的一些新情況也促使民事程序規則需要作出相應的變動，這體現在之前提及過的涉及子女撫養權糾紛的離婚案件以及通行權糾紛等案件中。出于對這些實踐困難之回應，才引致司法解釋對先予執行制度的改造。再然后是“制度內在因素”，即我國民事保全制度本身的一個特質為行為保全碎片化萌芽提供了基礎，這個特質就是“大綱式”立法的程序立法傳統，對此本文最后的總結中還會提及，在此暫不詳述。最后 (但非最不重要)是“理論準備因素”，指這一時期，我國民事訴訟法學界開始注意到“行為保全”這一論題，學者的研究、辯論與呼吁，為我國初建行為保全制度進行了必要的理論準備，也提供了必須的輿論環境。

從邏輯上講，行為保全在個別領域的初建以及立法與司法解釋在規范設計上的初步嘗試，將為行為保全正式進入我國民事保全制度體系做足實踐準備，而理論界研究、討論之深入也為此做足了理論準備。往后發展，“星星之火，當可燎原”，行為保全正式進入民事訴訟法并在民事訴訟領域普遍適用應當是順理成章之事。然而邏輯推演變為制度現實卻經歷了漫長的等待。2007年我國民事訴訟法進行了修正，僅對審判監督程序和執行程序作了部分修改，至于保全制度，修正案一字未改。這漫長間隔的原由，文末的總結中會加以分析。

四、第四個時期:2012至今

碎片化意味著不同領域中行為保全程序在具體內容、啟動條件、執行、擔保等方面存在差異。這種差異從積極的角度講意味著制度設計能夠更好地適應于不同案件的特殊性，但是，從消極層面講，這也意味著法律適用的不統一;而且，由于各個司法解釋和法律的制定水平不一，不同行為保全程序之差異不僅僅是類型性的差異，也可能是質量上的差異。

2011年，十一屆全國人大常務委員會第二十三次會議初次審議了《中華人民共和國民事訴訟法修正案 (草案)》。全國人大法工委在草案說明中明確提出:“民事訴訟法對行為保全問題未作規定。侵害知識產權等案件有時需要禁止當事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權發生，防止損害擴大。著作權法、專利法、商標法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關規定。建議在財產保全的基礎上增加這方面的規定:人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。②參見全國人大法工委關于民事訴訟法修正案草案征求意見稿的說明。

2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，民事訴訟法正式被第二次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系。

圖3 2013年民事訴訟法中民事保全制度體系① 參見《中人民共和國民事訴訟法》(2013)，第1編第9章。

如圖3所示，本次修法后，我國民事保全制度體系與以往有了很大差異。這個變化總結為一個詞就是“完整”。我國民事保全制度在60多年的發展歷史中，從來沒有像今天這樣完整過，不僅適用于訴訟中，也適用于仲裁中;不僅包括訴訟 (仲裁)中的保全，也包括訴 (仲裁)前保全;不僅包括對物強制之保全 (財產保全)，也包括對“人身”強制之保全 (行為保全);而且包含對保全制度三大機能各有側重的不同制度安排。

將目光聚焦在行為保全制度上，“完整”這一印象依然明顯 (表7)。

表7 新民事訴訟法中的行為保全② 參見《中人民共和國民事訴訟法》(2013)，第1編第9章，第100條至第102條，第104條，第105條，第108條。

作為一個首次正式確立的制度，具有如此高的完整度，本文認為主要得益于我國民事保全制度在規范制定和實施方面長期積累的實踐經驗。這種經驗首先來自于行為保全制度碎片化起源時期的實踐，尤其是其中知識產權領域訴前行為禁令制度的實踐經驗，比如知識產權領域 (包括海事訴訟領域)在行為保全創設之初就注意到訴前保全問題。這種經驗還來自于我國財產保全和先予執行等其他同屬廣義上民事保全的制度之制定、修正和實施，特別是其中與財產保全相關制度實踐。新民訴法沒有將行為保全與財產保全分別規范，而是在一直就有的財產保全的規范基礎上加以擴展，創設一個高于財產保全和人身保全之上位概念即“保全”，使對“人身”之強制成為保全之內容。(見圖3)這樣，長期積累下來的財產保全的規范設計成果就成為行為保全制度之基礎，使得對行為保全制度的設計能夠少走許多彎路。

不過也應當注意到，過去實踐帶來的歷史經驗在為新制度創設提供養分的同時，也可能帶來一些束縛。在原有財產保全制度構建經驗和行為保全碎片化創設經驗基礎上確立的行為保全一般制度框架本身也還是存在一些有待明確、澄清、解答的問題。比如被申請人提供擔保是否能夠導致解除行為保全的問題;①新民訴法第104條規定，“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”。本條是對08年民訴法第95條的修正，原條文規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”。這一修正帶來的疑問是，在財產糾紛中是否可能涉及行為保全，這些行為保全是否可能因被申請人提供擔保而被解除。在理論分析上，我們認為行為保全能否因被申請人提供擔保而解除，關鍵因素有二，一個是申請人是否同意，一個是被申請人擔保能否代替保全而實現其目的機能。從倡導當事人主義的立場而言，申請人的同意更為關鍵。在規范層面上，新民訴法104條卻帶來難題，因為其條文規定不僅排除了申請人同意作為解除要件的可能性，還限制了法院主動權衡的空間。依職權啟動之行為保全的適用范圍問題 (見表8及注釋16)。

表8 保全的范圍② 新民訴法第102條規定保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。這一條文是對08年民訴法條文的原樣承繼，將本條與保全制度體系銜接，可以得出如表8所示若干關系。問題隨之顯現:第102條沒有明確依職權之行為保全的執行范圍。在新民訴法之前，我國包含行為保全內容的規范中，涉及到保全范圍的只有最高法關于知識產權訴前行為禁令的兩個司法解釋，這兩個司法解釋都規定保全裁定事項限于申請的范圍。我們知道，知識產權訴前行為禁令與新民訴法中行為保全的一個顯著差異在于訴前行為禁令限于依申請啟動，而新民訴法中行為保全可以依職權啟動。所以在立法邏輯上，新民訴法理當對依職權行為保全之范圍加以限定。但是，從文義解釋上看，第102條前段僅規范依申請保全，而后半段僅規范財產保全，均無法涵蓋依職權行為保全。

五、簡要評析

在民事保全制度變遷的大背景下對行為保全制度歷史面貌的考察，一方面是為了驗證和澄清對于行為保全制度構建方面的一些原有結論和不明之處，以圖找到行為保全制度變遷的某種規律;另一方面，是為了發現現行制度設計諸多特點的源頭所在，獲取制度構建方面的一些啟示。

就發現規律而言，本文注意到行為保全制度變遷具有“曲折性”和“漫長性”，而對這些特征的一種合理解釋是在經濟社會的實踐性變遷與民事保全制度的規范性變遷之間有著某種互動關聯。這種互動關聯既涉及到社會實踐變遷與保全制度規范變遷的互動，也涉及到原有或現有制度規范與新修正或創設的制度規范間的互動。

圖4 實踐變遷與規范變遷的雙重互動

圖4展示了這種內外結合的雙重互動關系。行為保全最初在我國民事保全制度體系中的缺位，相當程度上是由于規范制定時對實踐經驗的總結存在偏差;而規范的缺陷在長期的實踐中帶來嚴重的操作性難題，隨著經濟社會的巨大變革，這種難題愈發明顯，進而促使行為保全呈碎片化地在知識產權訴訟和海事訴訟等領域創設起來;隨著實踐變遷的進一步深化，碎片化的制度現狀再次難以滿足現實需要，于是規范變遷再一次發生，行為保全制度終于一般化地確立起來。在這個漫長的歷史進程中，一方面實踐變遷成為規范變遷的主要動因，也成為對新設規范的試金石;另一方面，在制度內部，原有的或現有的規范也成為新設規范創設起來的重要養料 (對比表7和表2、3、4、5、6，可以看到作為新設規范的行為保全制度對原有制度成果的吸收有多么深刻)。

這種雙重互動關系具有開放性。換言之，隨著社會實踐的進一步變遷，當下的新設規范與實踐之間必然會出現緊張關系，這又將推動規范的繼續修正與創新;而當下的新設規范又將成為未來的新設規范的生長土壤 (表8所展示的問題可以證明這一分析)。

基于對行為保全制度變遷考察而發現的這一規律對于制度變遷的曲折性和漫長性能夠給出有力的解釋，同時顯然能夠推而廣之。這給予我們深刻的啟示:在進行制度設計時，一方面要注重科學準確地把握社會實踐的情況，既要以適應于社會現實為制度設計之目標，也要適時地以實踐之變遷對制度加以檢驗;另一方面，要用辯證的眼光看待原有和現有的制度設計，既要隨時注意對其進行修正以適應于實踐，也要從中吸收制度創新的必要養分。

但是，僅憑這一規律并不能解釋行為保全制度變遷中除曲折性和漫長性外的另一特征，本文暫且稱之為“遲滯性”。所謂“遲滯”，指在實踐變遷對現有制度規范的沖擊已經接近非常強烈 (換言之，在邏輯和理性分析的層面，制度規范之變遷都已經“迫在眉睫”或“蓄勢待發”)的情況下，制度規范的變遷卻一直未能實現。 “遲滯性”與“漫長性”所指不同，“漫長性”從更加宏觀的視野來看待制度變遷，以對制度變遷同實踐變遷的關系之認識為基礎，重在強調制度變遷絕非一蹴而就或“撒豆成兵”;“遲滯性”則在更具體的層次上注意到某種悖論，就是即使在經歷了漫長的實踐準備以至于制度變革條件“理應”(甚或實際已經)具備的情況下，制度變遷卻始終沒有實現。對這一點最為生動的證明依然是行為保全碎片化初創時的景象——當時國內外實踐因素、制度準備因素和理論準備因素都已經具備，行為保全也已經碎片化地初創起來，但是，民事保全制度的整體變遷卻遲遲不現。

“遲滯性”似乎構成對我們剛剛提出的“實踐變遷與制度變遷雙重互動規律”的反動，因而亟需給予合理的解釋。我們轉而將目光聚焦在新民訴法的規定上:新民訴法對行為保全的規定沿襲了我國程序立法一貫的“大綱式”立法的特質，這意味著大量細節性的規范留待下位法律和司法解釋來填充。以發展的眼光審視，這意味著以后當新民訴法的規定與實踐發生緊張關系時，我們能夠在保持基本法層面穩定的前提下，通過下位立法、司法解釋等路徑實現對現有制度規范的局部調整，以緩解這種緊張關系。把這一認識反轉過來，從行為保全的變遷史加以審視，就注意到這種特質便是我們的制度變遷顯得“遲滯”的原因所在。制度在面對來自實踐的壓力時，往往有相當大的空間來進行局部調整，能夠在不進行根本性制度變遷的前提下完成對實踐壓力的較大程度的吸收，于是制度框架在總體上會保持著一種穩態，以一種“強大慣性下的包容姿態”去承受實踐變遷帶來的沖擊。只有當制度框架的包容性突破臨界點后，制度的根本性變遷才會來臨。

我們不能草率地批判這種制度變遷特質?！斑t滯”從另一個角度看來就是“穩定”，而“穩定”對法律而言顯然不是一個絕對的貶義詞。在一定程度上，這種穩而慢的制度變遷特質反倒使得改革的沖動得到克制，使得我們有更加充裕的空間來積累經驗、發現問題、作出計劃，使得制度變遷更加穩健。作為法學研究者，面對這一現實所應有的擔當是努力鉆研，以把握前述實踐變遷與規范制度變遷的互動規律，準確評估制度對于實踐壓力的承受空間，在宜于局部調整的階段推動制度的修正，在應當根本變革的時候推動制度的轉型。

〔1〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔2〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國律師，1996，(5).

〔3〕范躍如.論我國行為保全制度及其構建與完善〔J〕.法學家，2004，(5).

〔4〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔5〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔6〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔7〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔8〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望〔J〕.現代法學，1999，(6).

〔9〕范躍如.論我國行為保全制度及其構建與完善〔J〕.法學家，2004，(5).

〔10〕李仕春.民事保全程序基本問題研究〔J〕.中外法學，2005，(1).

〔11〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國律師，1996，(5).

〔12〕肖建國.論訴前停止侵權行為的法律性質——以訴前停止侵犯知識產權行為為中心的研究〔J〕.法商研究，2002，(4).

〔13〕劉晴輝.正當程序視野下的訴前禁令制度〔J〕.清華法學，2008，(4).

〔14〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學院學報，2003，(1).

〔15〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學院學報，2003，(1).

〔16〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學院學報，2003，(1).