協議控制模式在我國的法律效力及監管

武宇彤

摘 要：伴隨著中國新生產業的不斷發展，外國投資者逐漸對中國市場，甚至是一些外商禁止進入的行業產生了巨大興趣，種種原因都催生了協議控制模式的興盛。但是協議控制模式也面臨著監管缺失，風險難以評估等問題，真正徹底解決這些問題的方式就在于調整監管方式，使企業走向股權控制的正軌。

關鍵詞：協議控制；VIE；境外上市；法律風險

根據2009年6月中國電子商務B2B研究中心的一份報告顯示：“在過去的十余年里，外資紛至沓來進入中國互聯網產業，在為中國普及了互聯網的同時，也逐步從資本層面控制了中國互聯網產業的各個領域。”目前的互聯網企業，從第一波以新浪為首的上市開始，已經經歷了五到六波上市潮，這其中除了B2B電子商務服務商網盛生意寶在深圳上市之外，其余均在境外上市。

說到境外上市，就難免提到協議控制模式，中國大部分企業境外上市所采取的，基本都是此模式。所謂協議控制，通常的定義是境外上市主體與國內運營主體簽訂一系列的合同，使得兩者相連接以達到上市地會計準則中關于合并財務報表的標準并能實際控制國內運營主體，從而實現國內運營主體上市目標的一種紅籌上市模式。

究竟什么是協議控制模式？他將給中國的企業帶來什么樣的利益和風險？

一、協議控制模式現狀

第一家使用協議控制模式上市的企業是新浪，其于2000年4月在美國納斯達克上市，成為中國大陸第一家境外上市的企業。截至2014年5月11日借助VIE結構上市的企業約有250多家，其中包括，搜狐，百度，阿里巴巴，盛大游戲等知名互聯網企業。

起初，使用VIE結構的目的是為了規避中國對于外資準入行業的限制，其中最典型的例子就是新浪，通過VIE模式成功的規避了我國電信產業對于外商的禁入。發改委和商務部共同制定的《外商投資產業指導目錄》，其中電信業務屬于“限制類”產業，其中外資比例嚴禁超過50%。隨后2006年國家出臺了《關于外國投資者并購境內企業的規定》規定境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。法規的越發嚴格使得中國企業想要在國內上市變得十分難以操作，幾乎成為不可能的事情。而VIE形式不涉及股權并購，所以并不涉及《關于外國投資者并購境內企業的規定》中的并購事項，因此就繞開了證監會和商務部的監管。

直到2009年，中國秦發在香港通過VIE模式上市，使其擴展到重資產行業。秦發的總資產高達數十億人民幣，如此龐大的企業在香港上市，竟然避開了中國政府的所有監管和審批。其后還有熔盛重工、翔宇疏浚等重資產公司也仿效中國秦發采用 VIE 結構實現了在香港上市。由此可見，協議控制模式從一開始的單純為了規避我國對外商的限制，到后來隨著監管措施的出臺而用于規避其對關聯并購的限制，近些年來又部分發展為實現資產的境外轉移。正是由于這樣的變化，正在越發深刻的影響著中國的經濟與資本安全。

二、協議控制模式下的法律風險

首先，在VIE結構下，境外上市主體與境內運營實體是通過合同進行連接的，一旦兩方發生沖突，境內運營者可能會試圖擺脫境外投資者的控制，投資方將面臨頗為嚴重的信用風險，依據合同法第410條，“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”所以境內的實際控制企業作為境內運營企業的名義股東，仍然可以隨時解除委托代理合同，如果境內企業易主，那么新的控股股東也可以拒絕行使委托代理合同。例如2010年11月，土豆網創始人的妻子向法院提交訴狀，要求對該創始人的所有股份進行訴訟保全，引發了業界關于離婚對于VIE結構影響的討論，此次事件也推遲了土豆網的上市計劃。

與此同時，由于協議控制模式很大一部分存在價值在于規避法規，所以當事人一方違約的行為也因為其協議的特殊性而難以獲得救濟。根據合同法第五十二條的以合法形式掩蓋非法目的規定，由于缺乏更進一步的解釋，那么協議控制模式由于其敏感性以及對經濟影響的關鍵性，很有可能被法院認定為無效。

其次從監管層面來說，其實政府并非對協議控制模式視而不見，比如2005年頒布的《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》將VIE結構納入外匯管理的范圍。新聞出版總署于2009年出臺相關規定不允許外商通過VIE結構實際控制或者參與境內企業的網絡游戲運營業務，2011年8月，商務部又頒布了《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，明確了境外投資者不得已協議控制方式規避并購安全審查。2014年7月，國家外匯管理局又頒布了《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，進一步規定了特殊目的公司的范圍。從司法機關來講，目前其還未對協議控制模式有一個明確規定，可以肯定是，司法機關對于VIE模式還是抱有一種比較謹慎的態度的，因為如果簡單適用“合法形式掩蓋非法目的”的話，整個VIE行業都會受到巨大沖擊。但是從法院近期的判決來看，還是有一些VIE模式的案子被因此宣告無效，也就是說，盡管政策并不明朗，但采取這種方式的不確定性和風險是非常之巨大的。

三、協議控制模式的出路

鑒于中國目前有數目如此之多的企業都采用VIE模式海外上市，政府應該不會強制已經上市的公司重組為內資公司。因為這將對中國的經濟和市場穩定帶來巨大沖擊，據此，筆者認為，中國政府可以借此機會更好的管理規制，并且盡量減少VIE模式的出現，同時規范市場，實現有效監管。

首先，中小企業境外上市的初衷其實是為了融得更多資金，如果能夠適度的開放境外投資者進入中國市場的范疇，使得我們的新興的尚在成長中的企業能夠得到應有的資金支持，以便其更好的發展，從而作用于中國經濟的發展。監管者如果能稍微打開審批之門，降低審批成本，從而將企業從協議控制模式轉到正常的股權控制模式上來，提高資本市場對于小微企業的容納和支持程度，解決了國內融資難，上市難得問題，企業自然會放棄境外上市的方式。

其次，外資產業準入政策其本意是保證國家的經濟安全，扶持本國產業的。但是我們注意到，很多SPV其實并非境外企業，而是境內企業因為注冊地優惠的稅收或者外資的優厚條件而在外注冊的，其本身實際上也是中國人自己的企業。VIE模式不過是一個法律工具，以此打開了外商融資之大門，這一部分企業是否真的有必要進行行業準入？或者是只有國有企業通過VIE模式上市，才是真正的造成了國有資產流失的罪魁禍首？對于實際上可能并沒有對國家經濟安全造成隱患的行為，其規定是否應該明朗化？

四、結論

綜上所述，中國企業采取協議控制模式上市的十年，正是中國經濟飛速發展變革的十年，由于監管措施的不完善，資本市場的不成熟，使得我國自己的海外投資準入制度近乎一紙空文，數量相當大的一批企業通過協議控制模式在海外上市，讓政府原本嚴禁或者限制外資禁入的行業也被外資占領甚至壟斷，正在此時，各類VIE模式引發的案件也為司法界提出了新的問題，如何正確的運用法律，同時為之后的企業做一個正確的導向，仍是我們需要密切關注的問題。

參考文獻

[1]《中國互聯網外資控制調查報告》，中國B2B研究中心

[2]中華人民共和國合同法[Z]第410條

[3]中華人民共和國合同法[Z]第52條

[4]“VIE架構的未來焦點”何杰、李欣，《首席財務官》，2012年3月