立法中需要研究的幾個技術障礙問題

李高協

立法工作是法治工作的起點，沒有成熟的立法，就沒有成熟的執法和司法。許多工作可以從立法上找到源頭。一粒種子可以改變世界，一部法規也可以影響一項事業的發展。立法工作節奏要慢，步伐要緩，但思想不能停，意識要超前。立法的目的是為了解決問題，尤其是解決現有法律和政策不能解決的主要問題，現在的立法普遍還存在缺地方特色、缺制度創新、缺具體操作等問題。在我們的法律越來越多的時候，就出現了法律規范中結構不科學、表述不科學、語言使用不科學的問題，一定程度上影響了立法的質量，有的甚至影響了法律的實施。所以說，立法實踐要求研究解決立法技術問題，指導法律法規的起草、制定和修改工作。

一、重復立法較多

重復立法是一個普遍存在并且頗有爭議、糾結的問題。立法實踐中至少有這樣四個疑惑值得商榷：一是需不需要層層立法？有法律、行政法規甚至有國務院部門規章的，需不需要再層層立法？尤其是需不需要再制定低位階的批準性地方性法規、單行條例和政府規章。現在許多立法內容是東拼西湊，穿鞋戴帽，越搞越多，使法規形成了“三世同堂”“四世同堂”甚至“五世同堂”，既浪費了立法資源，又沒有多少可操作性。一般來說，上位法要求制定實施性規定的，應當及時制定；上位法雖未要求制定實施性規定，但一些基本原則、制度、措施、處罰等需要細化的，可以制定實施性法規；上位法規定清楚的，也未要求制定實施性規定的，是否需要立法應慎重考慮。二是能不能小法抄大法？即上位法的內容下位法能不能作重復規定？從立法實踐來看，完全不重復上位法不可能，過多重復也不行，需要仔細斟酌。三是可不可以照搬省外的法規內容？可以學習借鑒、分析比較，但不要囫圇吞棗、完全照抄，應在結合本省實際情況的前提下吸收移植，否則“水土不服”。四是允不允許照抄國務院部門規章的內容？可以作為地方立法的參照依據，適當引用一些規定是可以的，但不宜完全照搬，應按照“不抵觸、不沖突”的原則，做好銜接、協調與配套方面的規定。

二、 地方特色不突出

一是貪大求全，喜歡搞大而全、小而全。二是追求與上位法章節完全對應。三是缺乏對實踐經驗的總結和提煉，沒有體現行業規律和地方特點，張冠可以李戴，放之四海而皆準。四是制度設計與創新不夠，許多法規草案只在現有制度、措施框架內整合彌補，搞拼盤雜燴，像墻上補洞洞一樣，補不好就是兩張皮，既難看又不適用。五是立法規律體現不夠。我們講科學立法主要指要正確反映規律，包括所調整的社會關系發展的規律，法律體系自身的規律。法律體系自身規律的要求，就要求法律體系內部協調、結構嚴謹、法律之間相互銜接，這就需要立法者能夠正確運用科學的立法技術規范，保證立法的科學性、規范性、統一性。科學的立法技術能夠使立法的目的和任務、立法的指導思想和基本原則、法律所要調整的社會關系明確具體地表現出來。

三、可操作性不強

由于多數法規草案是非職業化立法工作人員起草的，許多同志對立法技術并不熟悉，難免出現這樣那樣的問題，立法質量存在明顯的先天不足。一些法規草案在法制辦公室審查階段、人大常委會審議修改階段，被改得面目全非，主要問題還是沒掌握立法技術所致。由于大多數法規草案的起草者缺乏立法技術方面的專業培訓，加之實踐經驗不足，導致法規草案存在許多先天不足。例如，有些法規草案政策性語言較多、文字表述不規范；倡導性、宣言性條款較多，針對性、操作性條款較少；有些法規比較原則，是好看難用。地方立法今后應向單一、具體方向發展，要“宜細不宜粗”，在全國法律體系的網格中選擇立法空間，做好補“補丁”的工作。在立法選項上，要盡量選具體、單一事項，盡可能對規范的事項作出明確、具體的規定，確保法規有較強的可操作性。

四、公眾話語權不均

無論在立法過程還是條款內容上，都存在公眾參與體現不夠，話語權不均，公眾和相關利益方表達渠道不暢的問題。在當前立法透明度不夠，公眾參與渠道比較有限、參與程度比較低的情況下，作為資源分配優勢方的行政主管部門和強勢利益代表方，在參與立法和意見表達方面占據明顯優勢，其話語權比基層群體和社會公眾要重，對立法的影響更強，導致相對弱勢利益方意見容易受到壓制，使受到影響的各方在立法過程中沒有得到充分的反映。

五、存在部門利益傾向

目前絕大多數法規草案都是由行政主管部門先行起草，其優勢是對所要規范的領域有相對豐富的管理經驗，對現實存在的急需立法規范的事項較熟悉，對存在的問題較清楚。缺陷是存在明顯的部門利益傾向，主要表現有：（1）重管理輕服務。把關注的重點放在涉及部門權力的“核心”條款、“干貨”條款上，如審批權、許可權、收費權、處罰權等剛性規定，而對制度設計與創新的必要性、可行性、操作性等問題的總體研究、把握沒有給予足夠重視。（2）借法擴權，與民爭利。立法成為一些部門占有權力資源的方式和分配既得利益的手段，通過立法將上位法的一些規定擴大解釋或者將一些不明確的、職責交叉的管理領域從有利于本部門的角度加以規定。（3）隨意增設公民義務，卻對規范本部門行政行為的內容重視不夠，甚至刻意規避自身應承擔的責任和義務，忽視對管理相對人應享有權利和利益的保護。

如何才能防止和克服上述問題？中國特色社會主義法律體系基本形成后，對立法工作的精細化要求越來越高。新形勢下的地方立法，既要求法規具有科學、嚴密的框架設計，又要求法規條文表述嚴謹，制定法規應當注重實用性和可操作性，根據內容選擇合適的立法體例，防止和避免“大而全”“小而全”。 正如習近平同志在慶祝人民代表大會制度成立60周年大會上指出的那樣：“我們要加強重要領域立法，確保國家發展、重大改革于法有據，把發展改革決策同立法決策更好結合起來。要堅持問題導向，提高立法的針對性、及時性、系統性、可操作性，發揮立法引領和推動作用。要抓住提高立法質量這個關鍵，深入推進科學立法、民主立法，完善立法體制和程序，努力使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護”。

一是科學立項。重點要充分研究論證，不搞命題作文、不作官樣文章。目前立法和資源的配置相脫離，相脫節。美國立法時必須要進行成本核算，進行資源配置。法律法規立項應當建立一種過濾和檢索機制，實行成本效益分析。同時，立法要防止對社會生活的過度干預，不是什么都立法，有的地方制定保姆管理條例，小時工管理條例，必要性值得商榷。

二是開門起草。法規草案起草班子要抽調精兵強將，并邀請人大有關專門委員會、政府法制辦的同志提前介入，也可以實行委托起草。草案草擬搞出來后，要廣泛征求社會各方面的意見。特別要注意聽取基層群眾、服務對象尤其是弱勢群體的意見，確保能使公共利益、公眾利益得到公正合理的體現，真正實現良法善治。

三是管控重復。具體操作時應掌握這樣幾點：（1）原則上不重復，可重復可不重復的，一律不重復。對法律、行政法規已經明確規定的內容，地方立法一般不作重復性規定，特別是法律、行政法規對行政訴訟、行政復議、仲裁、國家賠償、罰款上交國庫、刑事責任、行政處分、行政強制執行等，已經有明確規定的，更沒有必要再作重復性規定；（2）概念定義一般不再重復；（3）影響到法規邏輯、結構時，可以重復上位法規定，特別是對上位法中具有承上啟下、前后貫通作用的支架性、過渡性、連接性條文，可以作必要的重復；（4）重復上位法規定，下位法必須注意引用的完整性、準確性和必要性，不要大抄全抄，更不要斷章取義，隨意拆解、合并、拼湊。

四是反復修改。好文章是改出來的，好法規也是改出來的。修改法規要用心琢磨、細處著手、充分論證。對爭論激烈的意見，要擇善而從，力求在充分博弈的基礎上形成更合理的機制。立法者和立法工作者要當“鐵匠”， 不能當“泥水匠”。所謂“鐵匠”，就是一部法規要經過“千錘百煉”，特別是遇到難點問題， 要敢于在矛盾的焦點上砍一刀，還要砍的穩、準、狠，要多立能解決問題的“硬法”。不能當“泥水匠”，就是遇到矛盾和問題，不能“和稀泥”“抹光墻”， 不做抹平工作，少立大而空的“軟法”。

（作者系甘肅省人大常委會農業與農村辦公室副主任）