建構清代法律新的解釋體系

馬振風

一、黃宗智與中國法律社會史研究

20世紀80年代，黃宗智先生開始進入中國法律史研究領域。在一次講座中他曾說起：“從1988年開始，我把全部精力投入到法律史研究，轉眼已經二十年了。”[1]在這二十年里，黃先生在中國法律史領域做出了卓著的成就，主要著作有《清代的法律、社會、與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習俗、與司法實踐：清代與民國的比較》、《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》、論文集《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，以及不勝枚舉的相關論文。

有學者甚至評價黃宗智先生引領了二十世紀九十年代以來美國的中國法律史研究風潮，“以黃宗智教授為核心的加利福尼亞大學洛杉磯校區（UCLA）中國法律史研究群，他們的研究共同體現了‘新法律史的特征：在‘歷史感的關照之下，連接經驗（廣泛利用極富學術價值的訴訟檔案）與理論（從優秀社會科學理論中汲取靈感并與之真正對話），提煉自己具有啟發性的新的中層概念。”[2]在《美國歷史學評論》2001年刊登的一篇書評中，戴蒙德說“過去的十年中，一場智識上的地震在中國法律史領域轟然發生。確切地說，它的震中位于洛杉磯。在那里，加利福尼亞大學洛杉磯校區歷史系的一群學者與博士生們，成功地從基礎上動搖了數十年來關于中國——尤其是清代——法律的公認看法。”[3]黃宗智先生顯然已是中國法律史研究領域的佼佼者。

本文所要評述的正是黃宗智先生的法律史著作《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》。

二、檔案材料中的訴訟案件

黃宗智先生曾說“我自己的研究起點總是一開始鑒別一大堆迄今還沒有發掘的或發掘不夠的材料，然后找出新的經驗信息。”[4]本書正是從一批鮮為人所用的資料開始的，這些資料包括：從三個縣收集的六百二十八件民事案件有1760—1850年四川巴縣的檔案、1810—1900年河北寶坻縣的檔案、1830—1890年臺灣淡水分府與新竹縣的檔案；為了比較，本書還使用了一些民國時期的法律案件，主要是1910年代至1930年代河北順義縣的一百二十八件民事案件；還有一些實地調查資料：1940—1942年日本滿鐵在華北三個村莊所做的實地調查，包括河北省順義縣的沙井村、欒城縣的寺北柴村、昌黎縣的侯家營村41件詳細的糾紛。

正如作者在本書序中所說“訴訟案件和司法檔案的開放使我們有可能重新認識中國的法律制度”。作者在仔細閱讀過這些原始資料后，發現許多現象無法用已有的理論觀點來解釋，于是作者試圖提出新的理論概念來解釋這些實證材料。作者從這些材料中提出的問題就是“在何種程度上，新近開放的法律案件可以印證清代國家對它自己法律制度的表達？”[5]

三、清代法律的表達與實踐

作者認為正是清代對自己法律制度的表達給我們留下這樣一種印象：清代民事訴訟不多；一般良民是不會涉訴的，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師、訟棍的唆使；縣官們處理民事訴訟案件的時候，一般是像父母親處理孩子的爭執那樣，采取的是調處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都依法律判案。但那些訴訟檔案顯示的卻是截然不同的另一幅圖像：民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數的大約三分之一，是地方衙門處理事務之中的極其重要和占有相當比例的一部分；訴訟當事人大多數是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護自己的合法利益，而非訟師、訟棍的挑唆；衙門處理糾紛的時候，要么讓庭外的社區和親族調解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。

作者通過大量的實證分析，得出結論：清代的法律制度一方面具有高度道德化的理想和話語，另一方面它在操作之中比較實際，能夠適應社會實際和民間習俗，這也是這個制度之所以能夠長期延續的秘訣。

作者參考了一些他人的理論，但都沒有機械套用現成的理論模式，而是或修改推進已有的理論概念，或提出新的理論。“表達與實踐”的分析模式受法國學者皮埃爾·布迪厄的“實踐論”影響，正如作者所言“熟悉布迪厄著作的讀者知道本文這里使用的‘實踐和‘實踐的邏輯的出處”[6]；在書中作者引用了他與日本學者滋賀秀三及其學生寺田浩明的爭論，滋賀秀三他們研究法制的方法是德國傳統的法理學，強調情理法的結合，按照他的分析，縣官扮演的是一個調停子女爭端的仁慈父母的角色，而非依法判決的法官，縣官的判決是一種“教諭的調停”。黃宗智先生認為滋賀秀三對情理法原理的分析，主要是對官方表達的分析，是有失偏頗的。不能把官方的表達簡單等同于實踐，清代的法律文化只有放在一個同時考慮表達和實踐這兩個矛盾方面的解釋體系中才能得到理解。通過大量實證研究，黃宗智先生認為清朝的法官是嚴格按照清律來判決糾紛的，只不過他們會優先鼓勵民間調解，如果糾紛一旦進入法庭審理，他們就會依法判決而不是扮演調停的父母官。

作者由此提出在處理糾紛的正式系統和非正式系統之間，存在一個由官方審判和民間調解互動運作的“第三領域”。這一提法可能是受到哈貝馬斯關于“國家”、“社會”之間存在“公共領域”這一理論的影響。作者使用了統計學方法，得出在他使用的巴縣、寶坻、淡水新竹等縣的六百二十八件民事案件中，有四百多件是在呈遞訴狀后，而在正式堂審之前獲得解決的。縣官對訴狀的批詞會直接影響到民間調解，衙門作為催化劑，促成了民間對糾紛的解決。

在本書最后一章，黃宗智先生直接對話馬克思·韋伯，韋伯把西方等同于“理性”的“形式主義”法制，中國等同于非理性的“實體性”的“卡地法”這種二元對立構造。黃宗智先生從韋伯提出的“實體理性”出發，加以新的解釋和延伸，說明中國的法律制度乃是一個由矛盾的表達和實踐共同組成的，是一個包含既背離又抱合因素的統一體，道德化的表達和實際性的運用，是一個制度之中的兩個方面，兩者既對立又統一，組成了清代法律制度的根本性質。

四、本書的貢獻與不足

本書的價值是多方面的，最重要的貢獻在于：黃宗智先生提出了“表達”和“實踐”的解釋體系，并從國家與社會的互動、表達與實踐矛盾的研究視角出發，通過對檔案資料的分析研讀，解釋了清朝的法制文化。此外，“第三領域”新概念的提出；直接與韋伯理論對話，既批判了韋伯二元理論，又建構了自己關于中國傳統法律文化的理論；在研究方法上，翔實的實證研究，比較法、統計法的恰當運用，打破法制史單一學科領域的研究，與社會史、文化史的結合，對歷史學、社會學、法學的理論與知識整合，最終實現了自己對清代法律實際運作的解釋。本書還表現了其強烈的問題意識，嚴密、清晰的邏輯論證。

首先是“表達”與“實踐”的分析路徑，許多看似矛盾對立的問題，在表達與實踐的解釋體系下就很容易理解。比如清代儒家“仁政”意識形態下的話語表達，民眾應寬容仁愛，不興訟，縣官如同仁慈父母，對百姓糾紛耐心調停勸諭；但在實踐中細事訴訟占了衙門訴訟案件的三分之一，縣官多依法斷案，并不做調停勸諭工作。官方“表達”是一種理想，但在實踐過程中必然受到各種影響，社會習俗、習慣，政治權力等等，實踐也就與表達相背離。

其次，作者對于訴訟檔案材料的使用，訴訟材料是對法律實踐運作的記錄，對于探討法律的實際運作具有重要價值。黃宗智先生在另外一篇文章中說到“縣一級的地方檔案，是我自己的注意力集中所在。此外，大家知道中國第一歷史檔案館擁有幾十萬件關于命案的刑科題本，也是研究法律制度實際運作的寶貴資料。另外是省、府級的檔案，可能也有不少在等待著我們去發現、發掘。”[7]有一位學者在做法律史研究梳理時提到“基于以往的研究成果，并且為了進一步深化和拓展中國法律史的研究領域，我們接著要做的事情，乃是整理史料，特別是擴展史料的范圍。”[8]

再者是作者基于已有理論的創新，作者參考了一些他人的理論，但都沒有機械套用現成的理論模式，而是或修改推進已有的理論概念，如韋伯的“實體理性”；或提出新的理論，如清朝糾紛處理中的“第三領域”。以及“民事調判”、“恐懼下的可就性”、“實用道德主義”、“實體理性”、“世襲君主官僚制”等這些小概念的闡釋都體現了作者高超的理論水平及其對學術界的貢獻。

但筆者認為本書仍有值得商榷之處。作者通過統計民事案件占了衙門處理全部案件的三分之一，便否定了官方關于清朝少民事訴訟的表達，筆者覺得并不十分具有說服力。衙門處理的全部案件都是很有限的，每縣每年約一百五十件訴訟案，民事案件也就是五十件，這并不能否定“不興訟”的表達。而且作者并不否認衙蠹、衙役對訴訟百姓的不法勒索，只是程度上深淺的辨析，作者也不否認百姓對于衙門的恐懼，他稱之為“恐懼下的可就性”。在《金翼》一書中就生動得描寫了一場官司給一個家族帶來的災難。如果不是被逼無奈或者涉及利益重大，民眾對于較小糾紛的處理還是會依照社會習慣、民間調解來解決的。作者為了論證清代民法表達與實踐的背離，有點過于強調民眾解決糾紛時對于衙門的依賴。其次，筆者認為在傳統社會眾多的“宗法”、“族規”對清代的法律制度以及民眾處理糾紛的方式有重要影響，作者在書中并無論及。

此外，瞿同祖在其《中國法律與中國社會》中講到“我們不能像分析學派那樣將法律看成是一種孤立的存在，而忽略其社會關系”，瞿同祖先生在書中闡述了古代法律的兩個主要特征——家族主義和階級觀念。法律雖然是統治集團制定的，但其存在和發展是以民眾為基礎的。黃宗智先生在本書中詳細闡釋了清朝民法的表達與實踐的矛盾，官方表達對民間實踐的影響，而較少論及民法實踐對于官方表達的影響。

黃宗智先生獨特新穎的研究視角，仔細深入的檔案解讀分析，對西方現有理論的反思，不僅超越了以往的研究領域和方法，而且引領了中國法律史研究“范式”的轉移和變革，樹立了法律史研究的范例。但正如學者已經指出的“范例的樹立不是讓人望而卻步”[9]的，一方面為我們此后的研究提供了可資借鑒的對象，另一方面其仍然存在的不足和缺陷，正是需要后來者去彌補和超越的。

參考文獻：

[1]黃宗智：《中國法律的實踐歷史研究》，載《開放時代》，2008年4月

[2]尤陳俊：《“新法律史”如何可能——美國的中國法律史研究新東向及其啟示》，載《開放時代》，2008年6月

[3]轉引自尤陳俊《“新法律史”如何可能——美國的中國法律史研究新東向及其啟示》，載《開放時代》，2008年6月

[4]黃宗智：《學術理論與中國近現代史研究》，載《學術界》，2010年3月

[5]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2001年，第1頁

[6]黃宗智：《離婚法實踐——當代中國民事法律制度的起源、虛構和現實》，黃宗智主編《中國鄉村研究》第四輯，社會科學文獻出版社，2006年，第3頁注釋

[7]黃宗智：《中國法律制度的經濟史、社會史、文化史研究》，載《北大法律評論》，1999年第2卷第1輯，第359頁

[8]徐忠明：《中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？》，載《法律史學科發展國際學術研討會文集》

[9]楊璐瑋、余新忠：《評梁其姿<從癘風到麻風：一種疾病的社會文化史》，載《歷史研究》，2012年第4期