淺談國(guó)際法的淵源

魏家博

[關(guān)鍵詞]國(guó)際法；條約；習(xí)慣；淵源

所謂國(guó)際法的淵源指的是國(guó)際法的原則、規(guī)章制度等的最早的表現(xiàn)形式以及產(chǎn)生的源頭。國(guó)際法最初的形成來自什么地方，是什么影響了國(guó)際法的產(chǎn)生，都是我們值得探究的問題。世界上的每一件事物都是有其源由的，都是經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)期的發(fā)展演變而形成的，每一件事物都不會(huì)憑空產(chǎn)生。而國(guó)際法作為約束世界上各個(gè)國(guó)家的公共法律，它被大家接受和認(rèn)可，那么也必然有其一定的源頭和理由。有兩種淵源是被大家所公認(rèn)的即：國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣。

一、國(guó)際條約

所謂國(guó)際條約是指國(guó)際法中的主體，也就是國(guó)家之間針對(duì)某一件事物而設(shè)立的具有法律約束力的條款。國(guó)際條約即可以是形成書面形式的協(xié)議，也可以只是口頭協(xié)議。它對(duì)條款各國(guó)產(chǎn)生法律效力，是條約各國(guó)必須遵守的條約。但是這并不是說所有的國(guó)際條約都是國(guó)際法的淵源，事物并不是絕對(duì)的，我們要辯證地看待國(guó)際條約的問題。并且，國(guó)際條約還分為兩個(gè)不同的類別分別為“造法性條約”和“契約性條約”。兩個(gè)類別是有實(shí)質(zhì)上的不同的，不能將其混為一談。而其中，“造法性條約”是國(guó)際法的直接淵源，但“契約性條約”并不是國(guó)際法直接淵源。我們要區(qū)分清楚兩種不同的條約形式，不要模糊不清，混為一談。所謂的造法性條約一般都是多邊為形式的，意思是由較多的國(guó)際法的主體即由許多國(guó)家一起制定的對(duì)于某項(xiàng)國(guó)際事務(wù)的相關(guān)協(xié)議，造法性條約具有法律效力，對(duì)他們每一個(gè)國(guó)家都有法律約束力，都要嚴(yán)格遵守協(xié)議的內(nèi)容。其次，造法性條約一般情況下都屬于開放性的條約。就是說協(xié)議的內(nèi)容對(duì)于世界上的所有國(guó)家都有一定的約束力，但開放性并不是絕對(duì)的，沒有任何一件事物是完全絕對(duì)的。就是因?yàn)樵旆ㄐ詶l約是由多數(shù)國(guó)際參加的，并具有開放性、多邊性，所以造法性條約成為國(guó)際法的直接淵源是毋庸置疑的。并且，造法性條約，顧名意義，光從字面上看，我們也能理解它是國(guó)際法的淵源，所謂“造法”在名稱上就是有一定的講究的，并不是憑空就稱其為“造法性條約”的。 “造法性條約”作為國(guó)際法的直接淵源，它是被大家普遍接受和認(rèn)可的，人們也在行為和交往中遵守相應(yīng)的規(guī)范。契約性條約，首先從字面上理解，契約是指某些團(tuán)體或個(gè)人對(duì)某項(xiàng)有關(guān)他們的利益或權(quán)力的事物做出約定。“契約”二字很容易理解，在生活中我們有時(shí)也會(huì)與他人有某個(gè)約定，我們也可以稱之為我們的“契約”。而此處的“契約性條約”指的是國(guó)際法的主體雙方對(duì)于某項(xiàng)特定事物的具體的權(quán)力或義務(wù)制定的條約。綜上所述，只有契約性條約的容被更多國(guó)家和地區(qū)普遍的使用和承認(rèn)，成為普遍的規(guī)范，這樣才有使它成為國(guó)際法的淵源的可能。而這個(gè)過程是需要很長(zhǎng)時(shí)間的，這個(gè)發(fā)展和演變將是相當(dāng)漫長(zhǎng)的，所以說，契約性條約成為國(guó)際法的淵源的可能性是很小的。

二、國(guó)際習(xí)慣

國(guó)際習(xí)慣是指在長(zhǎng)期的國(guó)際合作、貿(mào)易、爭(zhēng)端等各種交往中不斷發(fā)展而慢慢形成的約定俗成的國(guó)際慣例。它是不成文的規(guī)則，如同一個(gè)國(guó)家和民族的風(fēng)俗習(xí)慣一般，是大家默認(rèn)并遵守的行為規(guī)范，在生活中能與大家達(dá)到情感上的共鳴，被多數(shù)人認(rèn)可和遵守。因?yàn)閲?guó)際習(xí)慣是世界各個(gè)國(guó)家默認(rèn)和共同同意的，所以它對(duì)所有國(guó)家具有拘束力。因此它是國(guó)際法的淵源之一。它因大家的普遍承認(rèn)而逐漸具有了具有一定的法律約束力，作為國(guó)際法的淵源之一，它是被大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)的，并愿意遵守這樣的規(guī)則。

1.“國(guó)際習(xí)慣”和“國(guó)際慣例”的區(qū)別

“國(guó)際習(xí)慣”和“國(guó)際慣例”往往互相混淆，區(qū)別不清，但是他們實(shí)際也是有一定的區(qū)別的。國(guó)際慣例相對(duì)于國(guó)際習(xí)慣而言是范圍比較大的一個(gè)概念，它包括了國(guó)際習(xí)慣和一些其他的交往活動(dòng)形成的慣例。在此處，國(guó)際習(xí)慣屬于國(guó)際法的淵源之一，但國(guó)際慣例不是，我們應(yīng)該區(qū)別對(duì)待這一關(guān)系，不能混為一談。

2.國(guó)際習(xí)慣由兩個(gè)要素構(gòu)成

一是各個(gè)國(guó)家所重復(fù)的類似的行為，就是其物質(zhì)因素，或稱其為客觀因素，指的是在某個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)期發(fā)展和實(shí)踐中不斷重復(fù)的同一種習(xí)慣。二是各個(gè)國(guó)家認(rèn)為其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或稱其為主觀因素，指的是這項(xiàng)慣例被承認(rèn)為是法律，若要得到“法律確信”，客觀因素和主觀因素都是非常重要的，缺少任何一個(gè)條件，都不能構(gòu)成法律的確信，所以兩個(gè)要素都是我們的要注重的。

三、關(guān)于國(guó)際法淵源的其他觀點(diǎn)

一般法律原則對(duì)于一般法律原則能否成為國(guó)際法淵源的問題，學(xué)者們的觀點(diǎn)有很大的分歧。主要的分歧點(diǎn)在于一般法律原則所指的是國(guó)際法原則還是國(guó)內(nèi)法原則的問題。有些學(xué)者認(rèn)為是國(guó)內(nèi)法原則主要代表有奧本海等，而一些西方學(xué)者的觀點(diǎn)是國(guó)際法原則。對(duì)于是否存在法律上的一般原則，大多數(shù)人都是持懷疑態(tài)度的。認(rèn)為這是不可能憑空產(chǎn)生的事情，是一種空洞而毫無淵源的說法。但是，我認(rèn)為一般法律原則是存在的，而且它不是說憑空產(chǎn)生的，是有社會(huì)根源的。我覺得一般法律原則是由于人類本身的某些共同的特性和本質(zhì)所產(chǎn)生的，很大一部分是由于人類有共同的道德原則。在法律上，人們的善良、公平、尊重等的意識(shí)也是對(duì)法律的制定產(chǎn)生影響的，這跟國(guó)際法原則還是國(guó)內(nèi)法原則沒有關(guān)系。反而，一般法律原則對(duì)于國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法都有作用。所以，不是說這兩種原則產(chǎn)生一般法律原則，而是一般法律原則是它們共同的淵源。我相信人類是有一定共同的意識(shí)的，因?yàn)槿酥菊娑际且粯樱耙隆⑹场⒆　⑿小笔敲恳粋€(gè)人都需要的，出去那些許許多多人種、語言、文化等紛繁復(fù)雜的東西，人類畢竟是有共同的東西。我相信人類大多數(shù)還是認(rèn)同善良、平等、尊重等道德底線的，所以這些原則成為國(guó)際法制定中的一般法律原則，是國(guó)際法的淵源，我想是應(yīng)該被認(rèn)可的。國(guó)際法淵源其實(shí)不止這些，有些淵源是復(fù)雜的，需要我們不斷地探索和發(fā)現(xiàn)，才能做到究其根本，清楚明了。

（編輯/永安）endprint