新刑事訴訟法下刑事和解制度的完善

■陳京春

刑事和解是指在刑事犯罪發生以后，在偵查、起訴、審判和執行各階段，依托刑事司法機關的職能，在中立的調解人的主持下，被害人和加害人進行協商，加害人以認罪、賠償、道歉等方式取得被害人的寬恕，以達成和解，協商結果影響到刑事處分措施的制度。[1]在刑事和解廣泛實踐的基礎之上，2013 年1 月1 日起施行的新刑事訴訟法第五編第二章規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，對和解適用的范圍、條件、法律效力進行了規定，公訴案件的刑事和解得到了刑事訴訟法的立法規范。但是，刑事和解作為影響刑事責任以及定罪量刑的重要考量因素，其實體法的價值并未得到深刻反思，刑法立法并未給予刑事和解正名。

一、新刑訴法中刑事和解的立法與刑法的沖突

(一)刑事和解概念的沖突

依據新刑事訴訟法，所謂公訴案件的刑事和解必須是被害人諒解的、達成刑事和解協議的犯罪嫌疑人(或被告人)與被害人的和解。如果雙方沒有達成和解協議，也就無法產生公安機關和人民檢察院提出從寬處理的建議、人民檢察院做出不起訴的決定、人民法院依法對被告人從寬處罰的法律效果。這顯然是從雙方“滿意”的結果意義上界定刑事和解。正因為有這樣的認識，傳統的觀點認為和解意味著矛盾的化解，糾紛的徹底解決，當事人之間內心的充分諒解，社會關系先前化的恢復，因此，重罪案件不適用刑事和解。[2](P131)對于沒有達成刑事和解協議的加害人與被害人之間的對話協商，即便犯罪嫌疑人(或被告人)為達成和解曾做出真誠的努力，人民法院也無法依據刑事訴訟法的規定對加害人從寬處罰，這反映出刑事訴訟法直接涉及了實體法的內容。

刑法在刑事和解概念上關注的是利益的恢復和社會關系的修復，圍繞著加害人刑事責任的認定和刑罰的適用。有刑法學者指出:“所謂刑事和解，是指犯罪行為發生后，經由司法機關的職權作用，被害人與犯罪人面對面地直接商談，促進雙方的溝通與交流，從而確定犯罪發生后的解決方案，目的是恢復犯罪人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害，使犯罪人改過自新、復歸社會?！盵3](P7)從實體法的角度看，即便被害人沒有諒解、最終沒有達成和解協議，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉希望得到被害人諒解的努力也應當予以肯定性評價，從而影響到定罪(情節顯著輕微時)、量刑。在加害人道歉、賠償，但被害人不接受道歉的情況下，雖達不成刑事和解協議，但是，加害人的道歉，已經說明了其主觀惡性減少，如果履行了賠償義務，或者為履行賠償義務做出了真誠的努力，表明行為人的人身危險性已經減輕或者消失，判處刑罰的必要性減少或者消失，盡管因為被害人不同意而不能和解，卻可以對行為人從輕、減輕或者免除處罰。[4](P30 -33)

刑事訴訟法對刑事和解予以立法的根本出發點在于保障當事人合法的訴訟權利，其對刑事和解的界定，明顯窄于刑法理論視域下對刑事和解的理解。

(二)刑事和解適用范圍的沖突

新刑訴法將當事人和解的公訴案件訴訟程序的適用范圍限定在因民間糾紛引起，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的、涉嫌侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪和侵犯財產的犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。并且規定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的不適用和解程序。

首先，如果說刑事訴訟法與刑法在刑事和解概念的界定上存在差異還只是理念問題的話，刑事訴訟法對當事人和解的案件范圍的界定，卻實實在在地“妨礙”著法定范圍之外加害人與被害人間的對話和協商，盡管這些對話和協商，在刑法理論看來，完全符合刑事和解成立的基本構成要素。如果司法機關嚴格依照法定的刑事和解的案件范圍提供加害人與被害人對話和協商的機會和空間，那么，其他案件中的加害人與被害人的對話和協商便缺乏制度保障。除了部分案件可以按照刑事附帶民事訴訟調解的方式來認可加害人與被害人之間的和解努力，其他不能提起刑事附帶民事訴訟的案件，加害人與被害人卻沒有這樣制度化的安排進行對話和協商，進而影響到刑事責任的追究，這顯然不合理。

從刑法的角度看，法定案件范圍之外的加害人與被害人的對話和協商、損害賠償、賠禮道歉、諒解、寬恕等情節依然影響著定罪量刑，只是稱謂不同而已。如刑事附帶民事訴訟程序中對民事部分的調解，雖然按照新刑訴法的規定，有別于和解程序，但是，從實體意義上看，此種情形完全符合刑事和解的構成要素，否認其屬于刑事和解，形式主義地堅持認定其為刑事附帶民事訴訟的調解，僅是法律文書的格式不同，有何意義?

其次，刑事訴訟法對當事人和解的公訴案件范圍的規定也過于武斷，同時存在越俎代庖之嫌。新刑訴法排除了同時侵害超個人法益(社會法益和國家法益)和個人法益的刑事案件適用和解程序。例如，合同詐騙案件便不屬于當事人和解的公訴案件范圍。但是，合同詐騙案件中的被害人同樣要求加害人的物質賠償和賠禮道歉，不能因為本罪同時侵害了抽象的社會主義市場經濟秩序而剝奪了合同詐騙案件被害人的權益。即使是嚴重侵害社會法益或國家法益的案件，如果存在直接被害人，也沒有理由從程序設置上將和解排除在外，至于在這些案件中和解的努力在刑法上能否起到、或起到多大的法律效果，那是審判機關結合個案進行裁量的問題。

最后，刑事訴訟法關于犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用當事人和解的公訴案件訴訟程序的規定，明顯存在套用刑法關于一般累犯立法模式的痕跡。但是，刑事和解的立法根據卻與累犯的立法根據存在不同，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾故意犯罪，并不能推定其當下不是出于真誠的意愿向被害人賠償道歉、賠償損失。將累犯的立法模式套用到刑事和解，難免文不對題。

(三)刑事和解法律效力的沖突

對刑事和解的法律后果，刑事訴訟法規定了“從寬處罰的建議”、“作出不起訴的決定”、“從寬處罰”。這些規定一方面具有程序法的內涵，同時也明確了達成刑事和解對于刑事責任和刑罰處罰的法律意義，顯然屬于實體法內容。

實證研究表明，在新刑訴法生效前，檢察機關對于提前介入偵查階段的刑事案件，達成刑事和解的，一般采取向公安機關做出不立案、撤銷案件的建議。[5](P9)而依據新刑訴法的規定，公安機關對于立案后達成刑事和解的案件，只能向檢察機關提出從寬處罰的量刑建議，而不能做撤案處理，或者，對于已經達成刑事和解協議的輕罪案件不能不立案。之所以這樣理解，其理由之一是為避免因程序上的處理不同而導致相似的案件作出不一樣的實體性評價。有學者指出，如果允許公安機關對達成和解的案件不立案，則必然導致實際構成犯罪的輕微刑事案件，基于當事人和解時機之差，由于不立案與酌定不起訴的實體性評價性質有別，造成案件實體定性截然不同的結果。[6](P176 -177)這一觀點顯然是以進行刑事和解的案件依然構成犯罪為前提的，如果是因刑事和解而認為不構成犯罪的案件，這樣的邏輯顯然是錯誤的。

《刑法》第13條但書規定:“……情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！贝说珪鞔_了行為表面上可能符合刑法分則某一條文的規定，但因情節顯著輕微，危害不大，實際上不構成該條文的規定的犯罪。[7](P30)與之相對應的是，依據《刑事訴訟法》第15條的規定，對于情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的案件，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴。刑事訴訟法學者也主張，公安機關對輕微的刑事案件沒有實體處理權，只能移送檢察機關作不起訴處理，這將導致訴訟過程拉長，訴訟成本增加，訴訟效率低下，犯罪嫌疑人和被害人也陷于訟累之中。因此，對于輕微的刑事案件，如輕傷害案件、交通肇事案件，公安機關可以撤銷案件。[8](P12)依據刑法的界定，對輕微的刑事案件，如果能夠達成刑事和解，符合但書的規定，應認定不構成犯罪;對于不認為是犯罪的案件，當然可以撤銷案件，在立案之前達成和解的，當然就不符合立案條件，不應立案。

如果不考慮刑事和解及但書的規定，對“不認為是犯罪”的案件立案，片面地依新刑訴法，只能得出以檢察機關通過相對不起訴的方式終結訴訟程序。那么，就導致犯罪認定的邏輯混亂:相對不起訴適用條件之一是認為危害行為成立犯罪，相對不起訴是刑事責任實現的一種方式。如果持動態的犯罪觀，認為犯罪成立判斷的根據不僅僅是危害行為本身，還要考慮事后刑事和解情況的話，根據審查起訴階段刑事和解的達成，得出情節顯著輕微危害不大、不認為是犯罪的認定，也可以做出“法定不起訴”的處理，這與立案時認為符合立案條件之間，只是客觀情況發生了變化，并不存在根本上的矛盾。

二、刑事和解制度的刑事一體化建構

(一)刑事一體化的刑事和解制度

儲槐植教授在20世紀末提出的“刑事一體化”理論倡導，在刑法學界產生了強烈的共鳴。儲槐植指出，“刑事一體化的內涵是刑法和刑法運行內外協調，即刑法內部結構合理(橫向協調)與刑法運行前后制約(縱向協調)”[9](P13)，并將“刑法與刑事訴訟法的關系”“作為方法的刑事一體化”的重要內容。[10](P80)從一般意義上講，刑事訴訟程序是刑法規定的定罪量刑內容得以實現的途徑。反之，“如果沒有刑法對定罪量刑的規定作為根據，刑事訴訟法就會失去存在的目標，成為無內容的空洞形式”[11](P9)。但是，刑法與刑事訴訟法的一體化理論更強調二者之間的協調統一與相互作用。協調統一要求刑法與刑事訴訟法基于人權保障、罪刑法定等基本原則，在相應制度和理論范疇具有統一性;同時，刑事訴訟程序的設置影響到犯罪成立和刑事責任的實現，刑法立法和理論也具有引導刑事訴訟程序和刑事證明的作用力，二者相互影響，形成有機的整體。正如林鈺雄所言:“既然‘獲致一個依照實體刑法的正確裁判’是刑事訴訟的任務，欠缺實體刑法作為實踐圭臬及延展腹地的刑事訴訟理論與教學，自難正中鵠的。譬如，許多提倡認罪協商制度的說法，即僅著眼于訴訟經濟，而忽略此制對于刑法構成要件體系的顛覆性效果?！盵12](P1-2)在刑事和解制度上，刑事一體化的理論價值得到充分體現。和解程序的啟動，不僅意味著程序分流，同時具有非犯罪化、非刑罰化的實體價值。

也有學者指出:“刑事和解的正式制度，從根本上講，應是一套程序制度，如果在刑事和解的制度安排中，過多地涉及實體問題，勢必會影響當事人之間的充分協商，也會影響主持人對當事人的引導，從而影響刑事和解的效果。”[13](P14)在刑事和解制度中，諸如訴訟權利的保障和程序正當的問題，應由刑事訴訟法理論和立法來解決，但是，關乎刑事和解的實體問題，則需要由刑法理論和立法予以澄清。這種觀點是基于尊重加害人與被害人意愿的考慮，但是，在現有的刑事司法框架下，刑事和解作為犯罪問題的解決方式，最終不能不影響到定罪量刑。如果刑法立法和理論對于刑事和解的實體意義不予明確，沒有立于恢復性正義的基礎上對傳統的犯罪、刑事責任與刑罰進行修正與再解讀，刑事和解的功能必然會受到限制，加害人與被害人的和解也會失去基準和預期。

(二)德國刑事和解制度的刑事一體化建構

在德國，與我國的“刑事和解”概念相對應的概念是“犯罪人——被害人和解”。20世紀90年代初，德國開始進行“犯罪人——被害人和解制度”的立法構建。德國1990年通過的《少年法院法第一修正案》，將刑事和解制度引人少年刑事司法，1994年的德國新《刑法》以及1999年的《刑事訴訟法》經過數次修正后，犯罪人與被害人和解在少年法、實體法、程序法里得到了全面的規范。

1990 年《少年法院法第一修正案》中首次確立的“犯罪人——被害人均衡協商與再恢復制度”。“犯罪人——被害人的均衡協商與恢復性努力”作為第三種獨立的犯罪反應方式而存在。[14](P93)“犯罪人——被害人和解”作為刑事訴訟程序的停止事由，成為獨立的制裁措施，作為緩刑、假釋或刑罰保留警告后的監督觀護處分。

根據《德國刑事訴訟法》第153 條第1 項的規定，在法院同意的前提下，檢察官如果認為行為人罪責輕微而沒有牽涉公共利益時，對于輕罪的起訴可以予以停止。此種程序停止的運用，經常發生于犯罪人與被害人已達成和解并進行了恢復性努力的場合。隨著德國立法者在刑事訴訟法中增加了第153 條a，和解制度在程序法中得以確立。[14](P94 -95)同時，《德國刑法典》第46 條a 規定:“當行為人努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或大部分予以補償，或者認真致力于對其行為造成的損害進行補償的，法院可依法減輕其刑罰，或者，如果科處的刑罰不超過1 年自由刑或不超過360 單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰?！盵15](P17)《德國刑法典》中關于犯罪人——被害人和解的規定，明確了行為人與被害人和解對于刑罰適用的實體意義，并沒有劃定適用和解的范圍，并沒有排除故意殺人、強奸等暴力犯罪適用本條。德國實體法關于犯罪人——被害人和解的規定，明確了和解的實體意義，與刑事訴訟法、少年法院法相呼應，構建起了完整的法律體系，值得借鑒。

三、刑法視域下刑事和解制度的完善

(一)刑事和解作為刑事責任的承擔方式

對于刑事和解之于刑事責任的意義，有觀點認為，“刑事和解”的出現，使刑事責任目標的重構成為可能，在現有的“懲罰”與“預防”之外，可將“法益損害之恢復”作為刑事責任之基本訴求，實現在不同責任形式之間的合理分工，彌合刑罰與保安處分在功能上的不足。[16](P90)宋英輝指出，實踐中的刑事和解是非監禁化、非刑罰化、輕刑化的處理方式。[17](P38 -39)在刑事和解中，危害行為的客觀實害因刑事和解而有所減輕、加害人的人身危害性因刑事和解而有所減弱，因此，應當肯定刑事和解對刑事責任的影響，刑事和解事實上影響到了刑事責任的判定以及刑事責任的實現。

我國刑法中，刑事責任不僅僅通過刑罰的裁量和執行予以實現，非刑罰處罰方法和檢察機關提起相對(酌定)不起訴，亦是刑事責任實現的方式。依據《刑法》第37條的規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。經濟性、教育性、行政性的非刑罰處罰方法，作為免予刑事處罰的配套措施，實現了對犯罪人和犯罪行為的否定性評價和譴責，體現了寬嚴相濟的刑事政策。

如果說作為非刑罰處罰方法的訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，對于犯罪人而言，尚有被動性，那么，基于自愿而展開的加害人與被害人之間的和解，就使得刑事責任的承擔顯現出積極主動性。因此，在和解情況下，加害人悔罪、賠禮道歉、賠償損失可以視為是承擔了部分刑事責任的事實。但是，《刑法》第37條并不是刑事和解在刑法中的立法體現，這不僅僅是因為具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等措施并不要求加害人自愿進行，而且具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等措施的適用被限定在“不需要判處刑罰，免予刑事處罰”的情況下。

(二)刑事和解作為定罪量刑與行刑情節

從實體法的角度看，刑事和解的過程和結果影響到刑事案件的處理。刑事和解的實體內容可以作為定罪情節和量刑情節，刑罰執行過程中的刑事和解可以成為減刑和假釋決定的參考因素。

定罪情節是刑法中情節的一種，指刑法明文規定的，犯罪構成共同要件以外的，影響定罪的一系列主觀與客觀的事實情狀。[18](P393)由于我國刑法的犯罪成立條件是定性與定量的結合體，因此，刑事和解對于輕微犯罪而言將影響到犯罪是否成立。如上文所述，考慮到刑事和解的實體意義和我國刑法第13 條但書的規定，刑事和解對于輕微犯罪而言，應成為定罪情節。

刑事和解同樣也可以作為量刑情節適于加害人與被害人和解的案件，而不局限于刑事訴訟法所規定的刑事和解的案件范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第505 條規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰;判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰。這一對處罰原則的解釋在刑法中尚沒有相對應的立法依據。在缺乏對應立法依據的情況下，刑事和解只能作為酌定情節看待，而酌定量刑情節一般情況下只能是“可以從輕處罰”的情節，而不能成為“應當從輕處罰”或“可以減輕處罰”的情節。為了解決這一矛盾，需要對刑法進行修正，明確刑事和解的刑法意義。

刑事和解亦可作為行刑情節。行刑情節，亦稱罰后情節，是指對犯罪分子判處某種刑罰后，司法機關據以決定宣告刑罰暫緩執行、減刑、縮短刑期或赦免全部或部分刑罰的主客觀事實情況。在刑罰執行過程中進行刑事和解，是一種可行的教育改造方式，不僅有利于犯罪人的改造，也有利于被害人的康復。如果加害人與被害人在刑罰執行過程中實現了和解，可以作為犯罪人確有悔改表現的情節，在決定減刑、假釋時予以考慮。

(三)關于刑事和解的刑法立法修正

罪刑法定原則作為刑法的基本原則，不僅體現在立法中，也體現在司法中。[19](P38)司法認定應當依據刑法關于定罪量刑的立法，但目前新刑訴法關于刑事和解的立法已經脫離了刑法的約束，給刑事和解突破罪刑法定論者提供了口實。因此，當務之急是在刑法中明確規定刑事和解制度，以填補刑法與刑事訴訟法間的罅隙。

如果將刑事和解作為刑事責任承擔和實現的方式之一，就需要在刑法中確立其地位和作用。考慮到刑事和解對定罪量刑的作用，可以在《刑法》第四章第一節量刑中，在第61條下增加1款，明確規定:“行為人真誠地尋求與被害人和解，賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的，可以從輕、減輕處罰，或者免予刑事處罰;罪行輕微的，行為人與被害人達成和解協議的，不認為是犯罪。”

[1]蔣安杰，楊傲多.杰出青年法學家賈宇建議借鑒陜甘寧邊區經驗創建刑事和解制度[N].法制日報，2007-01 -23(2).

[2]尹茂國.論刑事和解的適用范圍——由權力到權利的解讀[J].當代法學，2008，(5).

[3]劉守芬，李瑞生.刑事和解機制建構根據簡論[J].人民檢察，2006，(14).

[4]李潔.刑事和解的機理研究[J].揚州大學學報(人文社會科學版)，2012，(3).

[5]宋英輝.檢察機關適用刑事和解調研報告[J].當代法學，2009，(3).

[6]黃京平.刑事和解的政策性運行到法制化運行——以當事人和解的輕傷害案件為樣本的分析[J].中國法學，2013，(3).

[7]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

[8]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學，2006，(5).

[9]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社，2007.

[10]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學，2004，(3).

[11]高銘暄.我國刑法和刑事訴訟制度[J].法學家，1999，(5).

[12]林鈺雄.刑法與刑訴法之交錯適用[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[13]謝暉.論刑事和解與民間規范[J].現代法學，2011，(2).

[14]杜宇.“犯罪人——被害人和解”的制度設計與司法踐行[J].法律科學，2006，(5).

[15]德國刑法典[M].徐久生，莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2000.

[16]杜宇.刑事和解與傳統刑事責任理論[J].法學研究，2009，(1).

[17]宋英輝，袁金彪.我國刑事和解的理論與實踐[M].北京：北京大學出版，2009.

[18]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001.

[19]陳興良.罪刑法定司法化研究[J].法律科學，2005，(4).